錦標賽體制下地方政府行政行為合法性的重構——法治生態的視角

■曲崇明

法治中國建設是一項復雜的系統工程。從系統論的視角，法治與法治生態①各要素之間協調統一、相生相助，才有利于法治的良性生長。法治生態中的政治要素，對轉型國家來說尤為重要，政治因素對法律變遷具有強制力，“是法治存在的直接母體，因為法治是政治的一種方式，政治是法治的定向者和決策者，政治要素對于法治建設最具決定性作用。”[1](P19)在政治要素中，完善政府治理機制對于建設法治中國、實現國家治理體系治理能力的現代化具有重要的意義。

一、錦標賽體制:影響地方政府依法行政的生態要素

(一)錦標賽:關于政府治理的一種理論模型

近年來，關于政府行為以及政府治理模式的研究可謂是成果豐碩。榮敬本(1998)提出了“壓力型體制”的概念;周黎安(2004，2007)認為中央政府用“錦標賽”機制激勵地方政府官員追求經濟增長;渠敬東(2012)提出了以“項目制”為核心的新的國家治理體制;周雪光(2012)提出了“控制權”理論模型。筆者認為，行政行為的復雜性必然導致治理模式的多樣性，上述理論視角獨特、觀點新穎，但難言盡善盡美，如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗總和，用一盞燈很難同時照到每個角落。相比較之下，“錦標賽”模型反映了目前地方政府治理的主要特征，更容易為大多數人所接受。本文正是基于這一理論建構，論述目前政府治理模式對政府行為合法性的影響。

錦標賽原本是企業對員工的一種激勵機制，該理論主張建立與員工晉升相聯系的工資增長幅度，以此來激勵員工的積極性。作為一種政府治理機制，政治錦標賽是指在地方分權、官員競爭和財政分權所建構的環境下，上級政府設置一定的量化考核指標對下級政府部門進行業績考核并按照業績排名作為對下屬行政長官進行晉升的砝碼。其中，地方的經濟總量(如GDP 和財政收入)，對于地方官員的晉升或留任有顯著的影響。②錦標賽作為中國政府官員的激勵模式，是目前政府治理最突出的特征，體現了縱向發包和橫向競爭的統一。

(二)錦標賽體制對地方政府依法行政③的影響

第一，錦標賽體制下，權力主治代替了法律至上。目前地方政府的壓力來自哪里?如果說計劃經濟時期這種壓力來自意識形態和政治運動的壓力，那么錦標賽體制下這種壓力主要來自上級政府的壓力、同類城市的競爭壓力和分稅制改革背景下財政分權帶來的壓力。目前政治體制下，上級政府集中了下級政府的許多權力，下級政府承擔過多的責任。基層政府直接面對的是過于復雜、快速變化的社會現實，為了完成上級政府制定的目標，不得不處理超過其權力限度和制度容量的難題，其行為大都具有隨意性、短期性和變通性，行政主導的改革背景下，權力主治代替了法律至上，“法治”更多地局限于為經濟保駕護航的作用。

第二，錦標賽體制造成政府工作方式、權力運行機制的泛政治化。督促各級政府完成各項指標任務的有政治機制、法律機制、道德機制等。在錦標賽體制下，任務指標的完成情況是和官員的升遷獎勵掛鉤的，官員的政績考核主要是上級黨委政府根據考核指標的完成情況來確定的，而缺少一種法律的、民主的評判，多了一份恣意和主觀。這種人事任免機制使得黨管干部的原則沒有落到實處，影響了以人民授權為宗旨的人民代表大會制度的真正落實。[2](P11)過度依賴權力機制，會造成政府目標任務的“泛政治化”，“政治性”任務擠壓了地方政府應該履行的其他責任，這導致了政府責任機制的失衡。

第三，在錦標賽體制下，利益行政取代了依法行政。錦標賽體制強化了政府的能動性，被強化的政府權力也可以用來做有害的事情。目前，在財政分權和經濟考核指標過重的壓力下，地方政府更傾向于利益行政而不是依法行政，只有守法才能換來地方經濟發展時，限制約束公權力對地方政府來說才有動力。以政府招商引資中的違法行為為例。一是政府大量征地的行為與土地管理法規相沖突。1999 年到2005 年，全國發現土地違法行為100 萬多件，涉及土地面積500 多萬畝，一些城市的違法用地至少在60%左右，多的甚至在90%以上。[3](P27)而且違法者很少被追究責任。有資料統計，截至2007 年2 月，在土地違法結案的9 萬余件中，只處理了相關責任人3593 名，其中2 名省級干部收到黨紀處分，4%的低處罰率，意味著超過96%的土地違法案件并未追究責任人，而刑事處罰率更是低到5‰。[4](P64)二是下級政府隨意制定稅收優惠政策與有關法律相沖突。三是盲目追求經濟發展速度導致環境污染、資源浪費與相關法律沖突。[5](P134-135)當遵守法律和地方經濟發展相沖突時，為發展經濟而沖破法律的羈絆幾乎成為地方政府的共同選項。

第四，錦標賽體制下，地方政府對法的認識和理念存在機會主義、實用主義的傾向。法具有多元價值目標，每一種價值目標都體現了人類生存和發展的需要，法的多元價值目標之間存在著一定的矛盾沖突。法律本身是一門講究平衡的藝術，法律會合理兼顧自由與秩序、公平與效率、民主與人權等內在價值之間的矛盾沖突。當法的某一種價值目標符合某些行為主體的意志和偏好、功利目標時，其所包含正當性或合理性就會被不當地強調或放大，以至于減損了其價值目標所包含的正當性與合理性，與之相對立的價值目標就受到壓制或排擠。錦標賽體制下，地方政府從自身利益出發往往選擇執行對己有力的法律，一些于己不利的法律規則被棄之不用或減損使用，出現“正式制度的非正式運作”。在法律價值目標選擇上，地方政府傾向于重效率而輕公平、重秩序而輕自由、重結果而輕過程、重管理而輕服務，制造了更多的“法律赤字”。

第五，錦標賽體制下可能導致政府行為與人民的利益相對立。錦標賽體制下，政府行為的行政目標函數和社會目標函數經常不一致，事本主義代替了人本主義，行政有可能從社會發展的促進力量異化為社會發展的阻礙力量。錦標賽體制下地方政府關注更多的經濟發展指標，抑制了社會多元目標的實現，一些不能附和于政府的利益、主張即便合法也很難得到保障和救濟。目前，地方政府直接充當了“經濟人”角色，越來越深地陷入地方經濟發展的微觀領域，導致政府和社會的關系緊張甚至對立。其主要表現為三點。一是經濟發展的壓力造成地方政府對資本的過度倚重，對資本的責任壓倒了對民眾和法律的責任。由于地方政府對資本的要求大開綠燈，放縱一些侵害民眾權益的違法行為，資本在權力的庇護下，變得更加貪婪，甚至喪失了基本的倫理道德。二是地方政府存在明顯的短期行為。在當前的政績考評體制下，官員升遷主要依據是任內的政績，這就導致官員把任期內經濟發展的硬指標作為自己的奮斗目標，政府這種“炒短線”的行為不利于經濟社會的健康協調發展。三是地方政府為發展本地經濟，直接充當“投資人”的角色。在城市市政設施、公共投資、重點工程建設等領域，這些項目政府大都是直接投資者，在房屋拆遷、土地征用領域，政府往往是幕后操縱者或推動者。政府作為投資主體介入經濟微觀領域，角色易發生錯位，與其他經濟主體易發生糾紛，而且一旦發生糾紛，很難得到公正合理的解決。

錦標賽體制目前對政府行為合法性的影響是多方面的。目前影響政府行為合法性的體制因素固然很多，而且有的現象并非單一的錦標賽體制因素所導致，但錦標賽體制所傳導給地方政府的壓力往往成為行政違法的動機與起因。在錦標賽體制下，地方政府盡管一再聲稱違法是為了“地方利益”，但在利益分化的社會格局下，“地方利益”本身就是一個理論烏托邦。為了“地方利益”而突破法律的底線，掩蓋不了地方政府為完成考核指標將自身利益最大化的本質。

二、錦標賽體制下地方政府違法行政：一種可能的解釋

(一)實用主義法學:守法更多的是一個利益問題

守法，并非單純是一個法律命題，實用主義法學派給了我們現成的答案。“服從法律更多的是一個利益刺激的問題，而不是敬重和尊重的問題”，“只有那些符合法律主體的理性選擇、成本最小而收益最大的法律，才會被人們自覺遵守”[6](P297)。按照這種觀念，法律能否遵守，不在于行為主體的法律素養，服從法律本身不是目的，服從法律更多的是對規則背后利益的考量。法律作為一種利益衡量的工具，通過自身有關權利、義務、責任的信息，影響公民的行為選擇，公民則通過對法律責任中隱含的價格來確定其違法還是守法。行為主體在利益誘導下做出的行為選擇，構成了所謂的“行動中的法”。[7](P356)“行動中的法”如果能給行為主體帶來正式制度所不能帶來的利益，就會得到越來越多的人的遵守，形成了一種所謂的潛規則。潛規則沒轉正為正式規則之前，與正式規則長期處于博弈狀態。潛規則最終可以通過試行、試錯機制，改變了正式規則，或者徹底轉變為具有普遍約束力的法律規則。④趨利避害是人的本性，在違法成本近乎為零或違法收益遠遠大于違法成本的情況下，選擇守法還是違法已經不言而喻了。

(二)“一權獨大”的權力結構下政府推動的法制改革具有“有限法治”的階段性特征

“任何人想了解法的當下情況，就必須考量它的歷史演進以及它對于未來的開放性。”[8](P73)改革開放三十多年來，我國的各項改革是行政主導的，與此相適應，是“一權(行政權)獨大”、難以監督的權力結構。在立法權配置方面，行政機關根據全國人大的授權，分享了原本屬于人大的立法權;⑤在司法監督方面，司法權在一定程度上成為行政權的延伸，司法的地方化、行政化特征明顯;公民權利對行政權力的監督制約目前更多地停留在口號上。由于上下級政府間信息不對稱以及過程監管成本高等因素，上級政府對下級政府的管理很大程度上屬于“結果管理”，相互之間產生一種所謂的由“經濟發展驅動”導致的“互惠關系”，[9](P62)下級政府只要能如期完成考核指標，至于用哪些辦法去完成，上級政府不但不會主動追究，而且會在下級政府違法行為的法律文書上“簽字蓋章”、“事后確認”，甚至于出現上下聯手的“變通”或“共謀”行為。[10](P67)在這樣的背景下，我國的法治建設在價值理念方面至始缺乏獨立的價值和目標，正如學者所說:“現階段的中國法制改革就其許多方面而言本來就是中國經濟改革的一個從屬的組成部分。”[11](P45)在改革模式選擇上，我國采取了試驗主義、工具主義、漸進主義的法律改革模式，[12](P138)改革中的有些領域缺乏必要的規則，沒有規則就意味著可以采取任何手段且不負任何代價。在規則的供給上，遵循了“行政性一致同意”原則，行政主導色彩濃厚。

(三) 傳統文化影響下法治建設具有實用主義、功利主義的導向

我國在外部壓力下走的是被動的現代化之路，目前的法律制度基本上都是以引進西方國家的現成范本為主要模式的。這種以引進移植為主要方式、通過法律引導社會制度變遷的方式本身就決定了法律實施的困難。同西方相比，我們的傳統文化充斥著實用主義、功利主義的價值理念，數千年的傳統文化所承傳下來的這種精神導向和行為特征，給我們今天的法治建設留上深深的烙印，以至于當下正在進行的法治建設同樣具有很強的實踐導向和實用品格。祁克曾說過，如果法律不忠于正義，只以實利為目的，那么，法律的公正嚴肅就不復存在，實利也將不能得到。[13](P201)改革開放以來，原有的意識形態的束縛消失殆盡，利益取代意識形態的束縛成為當下社會基本的驅動力。當利益取代意識形態成為基本的社會驅動力，法律本應該為利益背景下的權力設置明顯的邊界，但現實卻是，當利益取代社會公正成為基本的社會驅動力，我們還沒有為法律這部“操作系統”配備足夠的硬盤空間。[14](P87)在錦標賽體制下，地方政府在職能履行和政策實施上存在著價值偏好和自主選擇的彈性空間，其行為目標在相當程度上是根據其自身利益以及制度環境所賦予的激勵結構和約束機制的復合驅動，在缺乏嚴格的司法獨立和新聞自由的約束下，地方政府有意無意地突破政策法律的紅線。

三、地方政府違法行為的規制:理順體制機制，優化法治生態

我國當前的錦標賽體制盡管有種種局限與不足，但不應對錦標賽體制持徹底否定的態度。錦標賽體制是改革開放以來我國經濟發展、政治穩定的制度基礎。從歷史和現實來看，光靠市場機制、僅靠經濟和財政政策很難保證從計劃經濟向市場經濟的成功轉型，錦標賽體制最大的優點是保證在中央向各地放權的過程中，中央政府牢牢掌握對地方干部的任命權，通過適度的集權和放權，保證了改革的循序性、穩定性和可控性。錦標賽體制下也出現了法治程度低、法制地方化等問題，解決的關鍵是在現有制度上進行改革創新，逐漸向社會下放權力，把官員的委任制與民眾的評議制切實結合起來，強化公眾的參與和民主監督，將基于客觀標準的功績晉升和民意基礎上的評議晉升邏輯相結合，是錦標賽體制下優化法治生態的基本思路。

(一)傳統依法行政觀念的流變

隨著社會的發展，傳統依法行政觀念產生了流變，判斷行政行為的標準有兩個:從消極方面看，要求控制權力，保障權利;從積極方面看，要求確保和提升行政效能，積極增加人民福利。行政行為應實現“合法性”與最佳性”的統一;反之，“合法性”與“最佳性”⑥也應該成為行政行為的評價考量標準。“合法性”就是傳統行政法語境下的確定行政活動的邊界、規范公權力行使、保障相對人合法權益為導向，依職權法定、行政類型化、程序控權和司法救濟為核心內容的傳統行政法視角;“最佳性”則是一個較新的視角，以探索行政過程中的實質性命題，以利于提高行政效能為核心。[15](P20)其中，“(對最佳性的考量)，涉及跨學科的研究，經濟學、公共管理學、心理學、政治學乃至歷史學、自然學科等各種科學均大有用武之地，應廣泛吸收這些學科的形式、方法和知識來解決行政法實踐中的課題;更可針對特定問題或課題進行跨學科的研究，只要這樣有助于發現貼近現實和問題的解決辦法。”[16](P96)

(二)優化法治生態，實現依法行政

目前我國法治研究的視角過于狹窄，大都跳不出“以法論法”的狹隘與片面，從理順體制機制、優化法治生態的“由內而外”的視角對地方政府行為合法性的重構尤為必要。

1.實現政府職能轉換，理順政府與市場的關系

目前，我國的經濟建設、法制建設等方面政府主導型特征明顯。經典現代化理論揭示過這樣一個基本事實：越是發展后進的國家，其政府在現代化進程中的作用越會起主導作用。[17](P181)同西方國家的市場驅動先導不同，我國市場經濟是以政府的政策驅動為先導，在體制轉軌的過程中，政府作用很大，其地位不可代替。正如馬克思當年在評論大衛·李嘉圖的自由競爭思想時所闡述的，在資本還無法以自己的力量自由運動時，會依靠政府這根“拐杖”開拓和發展市場。世界上沒有哪個后發國家完全依靠市場驅動而成功實現超常規發展的例子。我們的市場經濟是通過強化政府的作用，政府實質上扮演著決策者、投資者、招商者、管理者、監督者等角色，這種模式在一定時期有利于發揮我們的后發優勢。從長期看，這種發展機制積累的詬病很多。這些年高速增長的密碼就在于各級政府都是發動機，都是投資主體，但我們過去促進經濟發展的發動機變成當前經濟發展的病灶。[18]從根本上解決這些問題，就要努力實現政府職能轉換，理順政府與市場、政府與社會的關系，讓資本回歸市場，讓權力回歸法治，建設有限政府和服務型政府，這是建設法治政府的前提和關鍵。

2.建立科學合理的官員考核機制，強化政府的公共服務職能

為提高行政權力的效能，確保公共權力以公共利益為依歸，應建立科學合理的官員考核機制。一是，實現考核指標的科學化、合理化。隨著科學發展觀、和諧社會、服務型政府建設等理念的提出，應對官員的考核考評指標做相應的調整，弱化以GDP 為主的考核機制，把與公共服務相關的指標列入考核內容。基于公共服務的政績考核難以完全量化，⑦建議引入民主評議的模式。二是，建立簡歷追蹤問責制度。由于目前政府官員的任期較短，流動性較強，官員們往往將任期內的利益最大化，不管自己任期后的結果。一些考核指標和任期內政績，往往很多年才能看出來。可探索建立官員的離任后考核制度和任職檔案制度，對于任期內行為導致的后期影響，可追究該官員的責任。三是，堅持多元、開放的評價理念。每個地區擁有的資源稟賦不均，發展基礎和條件各異，對不同地區的官員考核標準不能一刀切。在制定績效考核時，對官員的評價應結合區域發展環境和條件，堅持多元開放的評價理念。四是，建立起一種自上而下與自下而上相結合的政績評價考核機制。將基層政府面臨的上級政府考核的壓力和人民的民意壓力結合起來，發揮“自上而下”和“自下而上”兩股監督合力的作用，地方政府的管理邏輯與服務邏輯、經濟職能與社會職能就會達致博弈平衡。

3.強化司法監督，實現司法的去地方化、去行政化

我國的法治建設是通過政治權力自上而下推動的，長期如此會造成很多弊端。目前許多地方將政府依法行政的水平被納入到目標考核之中，地方官員就會相應采取一些變通措施，造成依法行政目標與手段之間的沖突，最終損害的是包括政治合法性在內的公共利益，并最終將壓力返還給國家。同時，建立一種行政權力對另一種行政權力監督的封閉體系，會強化權力與權利不對等的格局，最終會產生更嚴重的濫權腐敗現象。黃宗羲曾深刻地指出了體制內監督存在的弊端，“用一人焉則疑其自私，而人用一人以制其私。行一事焉則慮其可欺，而又設一事以防其欺。……故其法不得不密，法愈密而天下之亂即生于法之中，所為非法之法也。”[19](P21)借助媒體和公民社會的力量建立法治，這才能夠為良好治理奠定堅實基礎。審判機關作為介于國家與社會、政府與公民以及社會成員之間的中立者和公正的裁判者，不能偏向于包括行政機關在內的任何訴訟一方。恩格斯在《〈刑法報〉停刊》一文中指出，司法權與行政權是完全不同的東西，“這兩種權力混合勢必導致無法解決的混亂，這種混合必然結果就是讓人一身兼任警察局長、偵查員和審判員”，“司法權是國民的直接所有物，國民通過自己的陪審員來實現這一權力，這一點不僅在于原則本身，而且從歷史上來看都是早已證明了的”。[20](P321)目前司法的地方化、行政化是司法難以發揮監督職能的濫觴，我國司法改革要想成功必須首先要解決這一問題。

4.加強對地方政府預算外資金的監管，完善政府行為的利益約束機制

馬克思有句名言，人的奮斗所爭取的一切，都同利益有關。政府的違法行為也不例外，政府違反法律，其背后的誘因大都是為了利益，盡管這種行為有時是打著公共利益的幌子。為防止政府權力之手伸得過長，應加強對政府資金、特別是預算外資金的監管。預算不是簡單的數字游戲，而是控制和約束政府的技術、方法，正如學者所言，“蓋一國之法治，莫重于規范國家權力的運作，限權之關鍵，首當是對國家財權掌控，而控財之要義，則在于支配國家錢包的預算”[21](P360)，“政府行為法治化的一個標志就是預算法治化”[22](P120)。缺乏對各級地方政府財政預算的監管，很難保證公共資金用于公共目的。法國1982 年財政分權改革在適當放開稅權的同時積極完善對地方政府監督體系，防止公共資金的濫用。法國中央對地方政府預算監督由國家代表和大區審計院共同行使，大區審計院具有審理建議權，真正的決定權掌握在國家代表手中。[23](P126)應該加強對政府預算外資金的監管。同時，應當看到，政府自身利益也是公共利益的一部分，應當承認政府對自身利益的合理追求，努力消除政府因自身利益給公共利益帶來的不利影響。

注釋:

①法治生態是相對于自然生態、經濟生態、文化生態、社會生態等而言的一種社會政治生態，是法治建設過程中政治、經濟、文化、法律等要素之間緊密聯系、相互作用所形成的良性或非良性生態環境。參見賈東橋:《法治建設的生態學思考》，載《法學》2002年第2期;殷嘯虎、陳春雷:《營造良好的法治生態環境》，載《上海法治報》2013年3月6日。

②渣打銀行的研究報告顯示，GDP 增長率每提高一個標準差，市委書記的晉升概率就提高4.7%，市長的晉升概率就提高10%。

③鑒于改革的特殊背景，本文對行政行為合法與否的考量標準以是否符合“實質意義上的法治”為標準。

④比如，聯產承包制、國有土地批租等做法原先都是違法的，是地方先這么做，后來才得到中央的肯定，上升為土地管理法的相關條款。

⑤1985年，第六屆全國人民代表大會第三次會議決定，授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例。

⑥國務院于2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》，在規定依法規范公權力推進政府依法行政的同時，還要求轉變政府職能、深化體制改革、改革行政管理方式，后者實際上是行政行為“最佳性”要求的體現。

⑦以政府保障房建設為例，目前各地對于保障房建設指標大都實行了量化考核，但保障房建設中的偷工減料、弄虛作假、欺上瞞下、權力尋租現象足以證明了這種量化考核方式的局限性。

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