勞務派遣中的同工同酬問題研究

■陳嘉駿 李海明

近年來，國內勞務派遣實務中出現了越來越多的不當派遣，如隱名派遣、自設派遣、虛擬派遣、派遣組織公營化等現象，[1]越來越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇用改為勞務派遣。[2]制度的不完善導致因勞務派遣引起的法律糾紛不斷，這些問題中，同工同酬問題是關鍵。在《勞動合同法》中，同工同酬作為捍衛勞動者平等勞動權的一項重要的法律原則予以確認。勞動者同工應當同酬，其合理性是顯而易見的，但其在實踐中的操作現實情況卻不盡如人意。中國工運研究所的一項調研顯示，派遣工在養老、醫療、工傷、失業保險的繳納率分別為72.7%、73.4%、70.5%，除失業保險外，均低于正式工16 個百分點。[3]全國人大常委會委員胡彥林表示:“某省的通信、電力、金融行業中，勞務派遣人員的工資只相當于正式員工的38%。同時，勞務派遣工無法正常享受社會保險?，F在我國的各項社會保險還沒有完全實現全國統籌，各地繳費的基數、費率等也存在差距，一些勞務派遣單位就鉆空子。”[4]勞務派遣行業同工不同酬現象引發了社會各界的激烈爭議，同工不同酬已經嚴重損害了被派遣勞動者的權益。為此，《勞動合同法修正案》明確規定“被派遣員工享有與正式員工同工同酬的權利”。

一、同工同酬的概念澄清

同工同酬制度的固有癥結在于:規定過于原則化，操作性差，同工同酬難以界定。同工同酬原則在1982 年《憲法》中就已經明確，但從內容上落實勞務派遣員工同工同酬權的法律還是《勞動合同法》。《勞動合同法》規定了勞務派遣員工與用工單位正式員工享有同工同酬的權利，實踐中這一規定并未得到較好的落實。為此，《勞動合同法修正案》明確規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?！?/p>

同工同酬分為兩種，一是反歧視意義上的同工同酬，即要求適用同一種制度，不能歧視對待;二是勞動標準意義上的同工同酬，即從事相同工作達到績效相同或相似，那么所得報酬應該相同或相似。目前，國際上對反歧視意義上的同工同酬已經有了較為完善的規定，我國也有反對歧視的諸多立法。[5]然而，由于勞務派遣領域的同工同酬規定過于原則化，導致現實操作性不強，有必要統一并加強對同工同酬這一基本概念的理解。

一是關于“同工”的理解?，F實生活中，用人單位為了避免同工情況的出現，對于企業內相同相似工作內容的崗位采取各種不同命名方式的案例不勝枚舉。這樣的現象也在一定程度上說明，不論是勞動者，還是相關勞動行政部門，在理解同工同酬這一概念時對于同工的理解往往采取字面解釋的方式。即使工作內容相同相似，也可以巧立名目，設置出“不同”的工作崗位以否認“同工”的事實。當然，同工的界定并非易事，的確較為復雜，其復雜性一方面源于具體判斷標準的缺失，另一方面在于一些崗位的內容性質難以把握，需要具體問題具體分析。這樣的界定差異在客觀上也給勞動行政部門的日后監察工作設置了障礙。

二是關于“同酬”的理解。法律規定，同等條件下，派遣工與正式工應當同工同酬，這里的“酬”如何理解?指所有工資還是勞動報酬。“酬”的范圍界定不清給了企業實施同工不同酬的空間。(1)廣義理解，勞動者所獲得的所有報酬都屬于工資的范圍。此種理解方式的主要依據是《關于工資總額組成的規定》和《〈關于工資總額組成的規定〉若干具體范圍的解釋》(以下簡稱《工資解釋》)?！蛾P于工資總額組成的規定》中明確作出規定:“工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。由下列六個部分組成:計時工資;計件工資;獎金;津貼和補貼;加班加點工資;特殊情況下支付的工資?！倍豆べY解釋》進一步明確:“工資總額的計算原則應以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據。各單位支付給職工的勞動報酬以及其他根據有關規定支付的工資，不論是計入成本的還是不計入成本的，不論是按國家規定列入計征獎金稅項目的還是未列入計征獎金稅項目的，不論是以貨幣形式支付的還是以實物形式支付的，均應列入工資總額的計算范圍。”(2)狹義理解，同酬并不是所有報酬范圍。因為《勞動合同法》在第85 條規定:“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償”。從立法本意看，立法者實際將勞動報酬、加班費、經濟補償金區分開來，如加班費等不應當算做勞動報酬。(3)將這些相關文件對比研究，我們不難看出，勞動法律規定中勞動報酬的概念不等同于上述法律文件中工資概念。同工同酬中“酬”應當是從廣義理解還是僅指勞動報酬?筆者認為，此處應當做廣義理解。眾所周知，這些使用勞務派遣員工的企業中，其正式員工的工資待遇除了基本工資之外還包括各項福利補貼，甚至福利補貼所占工資總額的比例更大。所以，要真正實現派遣員工與正式工同工同酬，就要清晰地規范出“酬”的范圍，從廣義上去理解工資的含義，避免用人單位變相降低派遣員工的待遇。

在我國，勞務派遣制度中應有的社會價值和經濟價值在一定程度上是建立在犧牲勞動者利益的基礎之上，這種以犧牲勞動者利益為代價的“雙贏”，是由于勞動派遣單位和實際用人單位同時在勞動者身上找到了他們的利益共同體，從而能夠達成一致地實現“雙贏”，但這個雙贏無論在質上還是在量上都是與勞動者合法權益背道而馳的。[6]

二、同工不同酬現象成因分析

(一)立法技術缺陷

立法者旨在保護派遣員工同工同酬權利的目的是明確的，在《勞動合同法》中關于同工同酬的規定也多達十一條，但是諸如界定標準、法律責任等規定的不詳細減弱了其現實中的可操作性。例如，《勞動合同法》修正案規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。而“臨時性”是指用工期限不超過半年臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位。若某一企業用工時間超過六個月即不符合臨時性規定，不應依據臨時性規定使用勞務派遣員工。但是，根據相關規定，勞務派遣機構應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同。如此一來，從事臨時性崗位的勞動者就會面臨兩年內至少被派遣到四家用工單位的局面。如此頻繁的變動為派遣員工的同工同酬權設置了一定的障礙。此外，立法中，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的報酬確定的規定在實踐中同樣難以掌握和判斷。

(二)制度誘因

在大量使用勞務派遣這一用工方式的企業群體中，不乏國企、事業單位，且這些國有企事業單位中同工不同酬情況更加突出。他們使用勞務派遣員工除了節約成本的考慮外還涉及體制層面的因素。相對于普通企業的市場化報酬，國有企事業單位正式員工的工資中有一部分來源于其非市場化的“福利”報酬，這部分的福利工資與其單位正式員工的身份密切相關。實現派遣員工與正式員工的同工同酬無非是兩種思路，一種是增加派遣員工收入，這顯然與市場化的工資報酬機制相左;另一種是降低正式員工工資，由于工資的剛性特征，其難度是顯而易見的。國企、事業單位給予派遣工同工不同酬的待遇，客觀上向其他非公有的雇主傳遞了一種錯誤的或者說是違法的信息，進一步造成了勞務派遣下同工不同酬的泛濫。

(三)企業利益驅使

勞務派遣制度在我國繁榮發展的主要原因是其能夠降低企業成本:企業或為了降低生產中的成本，或為了控制法律風險，在勞動糾紛方面節約成本。而作為提供勞務派遣服務的企業，基于激烈的市場競爭，為迎合用工單位的需求，降低報價、降低派遣員工的薪酬，忽視派遣員工的訴求，無法保障派遣員工的相關權益。可以說，派遣機構追求經濟利益最大化的經濟人本性直接影響到派遣工同工同酬權利的實現。[7]有學者認為，要徹底解決勞務派遣問題，除了相關法律法規的健全和政府監管的完善外，更重要的是要改變勞務派遣機構的盈利性質。[8]

(四)勞動者自身原因

勞務派遣員工自身原因主要體現在兩方面。一是心理層面。一些派遣員工甚至表示并不介意同工不同酬的情況。尤其是國企、事業單位的勞務派遣員工，在他們看來雖然工資待遇與本單位正式員工有差距，但是相較于其他單位而言，自己收入合理且因為自己作為國企事業單位的員工有一定的社會優越感。二是維權能力層面。勞務派遣員工水平參差不齊，文化水平普遍不高，他們在權益受到侵害時，常常選擇沉默方式，不愿意主動維護自己的權利。即便選擇維權，勞動者也難以獲得相關證據，維權成本較高也是導致勞動者退出維權的一個因素。

(五)工會職能缺失

我國工會體制存在一定的局限性，工會行政色彩濃厚，難以有效代表勞動者的權益，也難以以團體方式給企業施加壓力。然而維護勞動者合法權益是工會存在的根本目的，各級工會應當積極致力于為勞動者說話辦事，致力于解決勞動者的實際困難。理論上，勞務派遣員工的同工同酬權利可以通過工會組織來實現，但是根據筆者曾經做過的調研，工會組織在維護正式員工的勞動者權益方面發揮的作用并不顯著。正式員工尚且如此，勞務派遣員工權益被維護程度就可想而知了。當然，勞務派遣作為一種新型用工方式，其三方性的特征給著力于解決傳統雙方勞動關系的工會組織帶來了巨大的挑戰，問題的解決的確需要一個過程。

(六)勞動監察缺位

過去在勞務派遣制度的監察過程中，由于缺乏明確的法律規定，勞動行政部門并未對企業勞務派遣用工的情況，尤其是同工同酬的問題進行有效監察。一部分原因在于勞動合同法修改之前，雖然已經規定了同工同酬的權利，但并未對同工同酬權利保障方式作出實質性、可行性的規定。在《勞動保障監察條例》中更是完全沒有涉及有關同工同酬監察的規定。另一原因在于我國勞動法律法規的高標準、嚴要求，造成了我國企業違法的普遍性和勞動行政部門執法的選擇性。

三、完善同工同酬制度的建議

(一)明確同工同酬的界定標準

1.立法完善

勞務派遣員工同工同酬權得以保障的基礎是“同工”、“同酬”這一對基本概念的準確界定。此次對勞動合同法的修改和相關實施條例的制定，在原有的基礎上細化了同工同酬的相關規定，使得相關規范更加具體化。然而由于概念本身的復雜性和特殊性，仍然需要對其進一步明確。對于同工同酬概念的界定方式，可以采取概括式解釋和具體式列舉相結合的解釋方式。概括式解釋，如同工是指勞動者從事同一崗位，這一崗位的判斷以名稱為標準還是以內容為標準，工作內容有多大程度的交叉可以認定為相似，抑或是同工是指其他內容而非崗位。具體式列舉則可以以典型工作崗位為例子進行類型化列舉。

2.明確具體參照標準

一是主體標準。主體標準是指勞務派遣員工的工資水平應當以誰為參照依據。派遣員工的工資標準自然應當以本單位正式員工的薪酬為參照依據。因為，若是以勞務派遣單位的其他勞務派遣員工為標準實際上是在比較不同用工主體間的工資水平，這自然沒有可比性。因為市場經濟條件下，各個用工單位之間工資差異是正常無可非議的情況。實踐中的用工單位經常主張:“自己并非用人單位，不是勞動合同一方主體，主張本單位的勞務派遣員工應當以勞務派遣單位內部的其他勞務派遣員工的薪酬為標準進行比較。”這種比較將本單位解讀為“合同相對方”，而“用工單位”，是否“偷換概念”，尚有爭論，但實際的效果卻是封殺了勞務派遣員工的維權空間。

二是同工的標準。把握同工的參照標準，明確同工的界定范圍。一種標準是以工作崗位為標準。若以工作崗位為標準，那么必然要求工作內容相同或相似。工作內容相同，可以招聘時的職位描述為依據進行判斷。若兩份工作的職位描述幾乎一致，自然是內容相同，并無爭議。工作內容相似，如何界定相似的概念?工作范圍在多大程度的交叉?這些標準均需要進一步確定。另一種標準是以勞動者的工作產出為標準，以產出的數值來體現工作價值。筆者認為，這樣的標準對于從事體力勞動的以計件方式來確定薪酬的勞動者或者是以銷售數額來確定工作價值的勞動者而言有一定的參照意義，對于企業中并非從事這些工作的勞動者，則較難以這樣的標準去衡量其價值，同工的標準必須由勞動行政部門進行類型化之后支細化。

三是同酬的標準。同酬的標準涉及同酬的范圍和同酬的數額。(1)關于同酬的范圍有廣義和狹義兩種理解模式。廣義和狹義的區別主要在于“酬”是否包括福利、加班補貼、社會保險費等內容。筆者認為應當廣義理解同酬，如果同酬僅僅只是基本工資的勞動報酬，那么派遣勞動者的實際利益就受到了損害，因為其生活負擔因此加重。這樣必然造成形式公平實質不公平的局面。與《勞動合同法修正案》相配套的《勞務派遣暫行規定》實際上已經明確了同酬的標準是廣義的角度?！秳趧张汕矔盒幸幎ā芬幎?，勞務派遣單位應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。這樣的規定說明，同酬的不僅是勞動報酬，也包含社會保險費。(2)同酬的數額應是相對的，并非絕對相等。重慶市規定“用工單位應當對從事相同工作、付出等量勞動且取得相同工作業績的被派遣職工與本單位的非派遣職工，支付同等的勞動報酬和福利待遇”，這樣的規定在實際操作中是不現實的。[9]每一個企業都會根據崗位的性質和重要性程度確定相關的薪酬區間，派遣員工工資只要在該區間內就應當視為同酬。企業是經濟組織，在公平基礎上，必然要考慮其效益，即便同樣的工作，勞動者的能力、年限都會影響其工作表現。

(二)工會組織充分發揮職能作用

同工同酬權利需要依靠工會組織的事前準備，即事前組織勞務派遣員工與用工單位進行集體協商，協助勞動者與企業溝通，增加勞動者的主動權，綜合考慮各項因素，本著公平公正的原則，確定勞務派遣員工的實際報酬。此外，如果勞務派遣員工和用工單位在工作前并未進行集體協商就確定勞動報酬，工作過程中發現自己同工同酬的權利受到侵害，同樣可以通過工會組織與用工單位進行協商。之所以建議勞務派遣員工通過工會組織進行協調，是因為工會組織相較于普通勞動者，其專業性更強，通過工會組織來解決更為高效便利。

(三)企業著眼長遠，完善管理

在《勞動合同法》的修改和《勞動派遣行政許可實施辦法》的實施的背景下，企業完善勞務派遣用工方式勢在必行。很多企業表示，現行法律要求勞務派遣員工與正式員工同工同酬的制度設計，增加了企業的用工成本，使得企業需要額外增加工資福利支出以及社會保險費用的支出，大大削弱了企業競爭力。企業這樣的理解無可厚非，但是，從長遠的角度看，企業若能有效規范勞務派遣的用工形式，實現同工同酬，對企業是一種有利選擇。首先，這樣的薪酬體系，一方面能夠增加勞務派遣員工工作的積極性和主動性，增強其工作效率，為企業創造更多效益;另一方面，對正式員工來說，能夠增強他們對企業的信任感和認同感，提升企業文化。其次，從制度設計的角度出發，勞務派遣制度具有替代性、輔助性和臨時性的特點，其本質上是區別于正式合同用工的，實現同工同酬在一定程度上也有助于勞務派遣制度回歸本義。

企業在完善勞務派遣員工同工同酬方面的措施主要體現在崗位評價以及薪酬體系的建立方面。根據企業實際情況，建立崗位評價體系，明確工作崗位的分類，根據工作表現分類設計相對應的薪酬體系。當然，我們強調兩類員工之間的同工同酬，但是并不排斥企業追求經濟效益，所以同工同酬是實質公平而非形式公平。即便同為正式員工也存在待遇差別，所以只要是這套評價體系不是以勞動者的身份為區分報酬的標準，而是以實際經驗、學歷、工作表現等作為考核標準都應當被接受。

(四)勞動行政部門主動加強監察

根據最新法律制度的規定，派遣員工的相關權利得到明確，勞動行政部門需要主動地對企業勞動派遣用工情況進行監管，采取定期審查和不定期審查的方式，及時掌握企業勞務派遣用工情況和派遣員工報酬情況。在監察過程中，發現企業有違法情況，應當責令企業及時改正，按照正式員工標準補足派遣員工工資。具體而言，為了確保勞動行政部門監察的效率和效果，勞動行政部門應當制定細致的工作計劃，依據勞動法律法規的具體要求和自身的工作經驗，明確將同工同酬問題作為監察的內容，采取最有效方式對企業進行監管，遏制此類現象。除了勞動行政部門在主動監察過程中發現問題、解決問題外，還需要勞動者的主動配合。勞務派遣員工在工作中，發現用工單位惡意降低其工資報酬的情況，在自主協商、通過工會組織解決外，也可告知勞動行政部門，要求勞動行政部門充分發揮監察作用，保障勞務派遣員工同工同酬權利。

(五)國有企事業單位進行市場化改革

非市場化的體制因素也是干擾派遣員工同工同酬權利實現的重要原因。推進勞動力市場的改革就是要剝離這些市場以外的因素，改善由于身份和用工形式等因素所導致的同工不同酬問題。[10]在國企中，按資排輩的現象普遍存在，工作時間越長工資越高，體制內的身份工資也遠高于勞務派遣員工的工資，雙重工資標準幾乎完全忽略勞動者工作能力、工作經驗等真正影響勞動者工作表現的因素。這樣的薪酬方式，不僅與我國社會主義市場經濟的發展方向相背離，也不利于國有企業的長期發展?，F在，國有企業的優勢更多來源于其對某個行業的壟斷，一旦這樣的壟斷被打破，國有企業的優勢也不就不復存在。因此，為了適應市場化進程，國有企業的薪資改革也刻不容緩，應逐步實現雙軌制工資向統一制工資轉化，建立以勞動力市場內因素為考量標準的薪酬體系。

[1]鄭尚元.不當勞務派遣及其管制[J].法學家，2008，(2).

[2]林嘉，范圍.我國勞務派遣的法律規制分析[J].中國人民大學學報，2011，(6).

[3]鄭莉.勞務派遣由企業向事業單位蔓延[N].工人日報，2012 -12-25(01).

[4]張洋，白龍.勞務派遣亂象，該管管啦![N].人民日報，2011 -11-29(11).

[5]王玉靜.勞務派遣中同工同酬制度研究[D].北京:中國社會科學院，2013.

[6]黎建飛.“派遣勞動”應當緩行[J].法學家，2005，(5).

[7]楊浩楠.論勞務派遣中同工同酬權利的保障[J]西北大學學報(哲學社會科學版)，2014，(5).

[8]鄧旋.淺析我國的勞務派遣制度[J].法學雜志，2010(S1).

[9]董保華.勞務派遣的題中應有之義——論勞務派遣超常發展的“堵”與“疏”[J].探索與爭鳴，2012，(8).

[10]王全興，楊浩楠.試論勞務派遣中的同工同酬——兼評2012年《勞動合同法修正案》[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2013，(3).