網絡傳銷犯罪適用罪名探討

付胥宇 武宇紅

（作者分別為西安財經學院法學院講師，西安財經學院副教授；本文系西安財經學院科研基金資助項目“網絡環境下涉眾型經濟犯罪的主要特點及應對策略”和陜西省社科界2013年度重大理論與現實問題研究項目“西安市非法集資犯罪案件矛盾化解機制研究”成果，項目編號分別為：13XCK15、2013Z024）

網絡傳銷犯罪的界定

傳銷的立法規定。國務院在1998年發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》，這是我國最初對傳銷活動進行打擊的法律依據。最高院在2001年出臺規定，對我國情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為，按照非法經營罪定罪處罰。2005年，國務院又出臺《禁止非法傳銷條例》，以行政法規形式對傳銷的含義及表現做出了明確規定。2009年，《刑法修正案（七）》面世，增設了獨立的罪名—組織、領導傳銷活動罪，至此，國家對傳銷犯罪的懲治力度進一步加大。

《禁止非法傳銷條例》所界定的傳銷，是經營者、組織者為了壯大傳銷組織、發展成員，通過對那些被發展的組織成員支付一定報酬，以鼓勵其采用各種直接或間接的方式拉攏下線人員，并要求這些被發展的下線成員繳納費用，以此取得加入傳銷組織資格的行為。這以行政法規形式明確規定了傳銷的含義，對刑法意義上的傳銷具有重要的參照價值。在我國當前的語境下，傳銷本身被賦予了“非法”含義，其構成既要求形成人員鏈條，也要求形成金錢鏈條，一方面通過發展下線，組成多層級組織，另一方面，以參加者本身直接或者間接發展的下線人數或銷售金額為依據計算和給付報酬，主要有下列三種形式：團隊計酬式傳銷、收取入門費式傳銷以及拉人頭式傳銷。

網絡環境下傳銷犯罪的具體界定。傳銷有兩種表現形式，一種是商品型傳銷，以銷售商品的數量作為計酬或返利依據，此種傳銷最早是需要以一定的商品為依托，這也是傳銷活動進入我國初期的主要表現形式，此種形式并不以騙取財物為要件，其對法益的侵害主要體現在對市場秩序的擾亂，所以刑法對此種形式的傳銷均認定為非法經營罪。可見，對此類行為加以刑事制裁的原因是由于傳銷的經營形式對市場經濟秩序造成了破壞，而不是由于傳銷活動存在欺詐，騙取了財物。①另一種是欺詐型傳銷，以“騙取財物”為主要表現，即不以傳銷商品為依托，僅以發展人員的數量作為計酬或返利依據的傳銷形式。這種形式已經基本排除了商品的運作，直接發展為拉人頭式的傳銷行為。在這種模式下，入會成員必須先行繳納一定錢財，以此作為入門費，在其入門之后即取得相關資格發展下線成員，而這些成員得到的報酬也是以其直接發展的下線人數為依據。這種傳銷形式，既不存在商品或標的，也沒有提供對應服務，根本沒有實現任何現實的交易，即并不是以從事“經營活動”的形式進行，而是通過欺詐他人并拉攏成員或者相關費用的繳納，以取得入門資格，所以認定為非法經營罪并不合適。②實踐中，對此種欺詐型傳銷均按照“組織、領導傳銷活動罪”來認定。可見，我國目前對于構成犯罪的傳銷行為采取的是雙軌制的定罪模式：對傳統的以商品為依托的商品傳銷活動認定為非法經營罪，而對使用欺詐手段騙取財物的欺詐傳銷活動認定為組織、領導傳銷活動罪。此外，如果通過領導、組織他人的形式實施騙取財物的欺詐傳銷，行為同時構成一般詐騙罪或集資詐騙罪的，屬于想象競合犯，應從一重罪論處。

網絡傳銷犯罪是以網絡為載體的一種新型傳銷模式，一般由組織者和經營者通過網絡，以暴利為誘餌，賦予上線成員直接或者間接發展下線成員的權利，通過成員繳納一定費用或者發展下線數量作為計算和給付報酬依據的非法牟利犯罪。網絡傳銷犯罪不僅破壞了網絡安全，嚴重沖擊了網絡誠信觀念和網絡道德倫理觀念，也影響了正常的經濟秩序。作為一種涉眾型經濟犯罪，非法傳銷犯罪必然侵犯到不特定群體的經濟權益甚至人身權益，在受害群體利益損失巨大的情況下，極易引發群體性事件，對社會穩定造成嚴重破壞。

網絡傳銷的表現形式

傳統傳銷的網絡版形式。這種網絡傳銷是對傳統傳銷犯罪的簡單復制，即在網上繳納入門費或者購買商品取得加入資格，并以發展下線人數作為返利計酬依據的犯罪形式。從其本質來看，這種傳銷形式仍屬傳統傳銷，網絡僅僅是其發展下線的工具，其作用僅限于宣傳與通訊，并非完全依靠網絡發展下線，也不以網絡作為計酬的必要條件。這種操作方式較低級，網絡的作用僅僅在于提供傳遞和交流信息的平臺，其科技含量不高，較易識別。

資本運作型網絡傳銷。即組織者、經營者首先注冊一個電子商務企業，再以此名義建立一個電子商務網站，并假借國家對電子商務產業扶持的相關政策，以網絡營銷、網絡直銷等名義，變相收取入門費，并設置各種返利機制，激勵會員發展下線，并以其直接或間接發展的下線數量作為返利依據。此種方式運行過程中，并無實際的商品交易行為，而是以虛擬的傳銷標的發展會員，給非法傳銷披上了電子商務的高科技外衣，極具欺騙性。資本運作型網絡傳銷手段各異，但其目的殊途同歸，即通過發展下線并投資即可返利，以此為手段擴大組織規模，聚斂錢財，而私募股權、發行原始股、網上店鋪、再現加盟、培訓，這些虛擬標的，均是其牟取非法利益的幌子。這些所謂的投資項目根本不針對任何產品或服務，是純粹的資本運作，這種方式實質上都是以下線繳納的投資費或入門費來支付上線的報酬，其最重要的特點就是收費注冊或者投資。

點擊型網絡傳銷。即通過發展下線會員增加廣告點擊率來獲取傭金的形式。網絡傳銷經營者往往在網絡上通過一些通訊工具發布相關廣告鏈接，若其他人點擊此鏈接進入對應頁面后即自動注冊為會員或實施了消費，而發布連接者則可依點擊率獲得相應傭金。這種方式通過網民發布廣告以發展下線會員，網民實際上是其產品或服務的廣告媒介，這是以犧牲網民的個人時間與虛擬社區的交際資源為代價的，嚴重的還會對個人信息的安全造成威脅，而信息接受者則會面臨垃圾信息郵件的侵擾。若注冊會員是以收費方式推進，則網民還會損失現實財產利益，這對有序金融秩序和文明網絡環境的營建都帶來隱患。虛擬的網絡世界與現實世界在投資、經營、交易方面成本與支出不會存在極端懸殊的差距，其利潤空間很顯然不在于產品與服務經營，組織者、經營者之所以利用互聯網進行所謂的經營、投資，目的在于利用網民的個人資源為其牟利，即使網民成為其產品或服務的廣告媒介，所以，但凡以發展下線為目標并收取相應入門費或注冊費用，并以發展下線人數作為獲利計酬的網絡營銷或投資模式的，無論是否涉及產品或服務的銷售，均為網絡傳銷，其實質即在于騙取網民的注冊費用，從而聚斂錢財，謀取非法利益。

網絡傳銷犯罪的罪名適用

罪與非罪界限。我國嚴禁傳銷行為，所有的傳銷均是違法行為，但這并不意味著所有的傳銷均構成犯罪。國務院通過的《禁止傳銷條例》以列舉方式明確了構成傳銷的具體表現形式，依其規定，非法傳銷包括三種類型：團隊計酬式傳銷、收取入門費式傳銷以及拉人頭式傳銷。這三種傳銷模式都是行政違法行為，被我國相關行政法規所禁止。

鑒于刑法的謙抑性，對傳銷行為的調整原來是以行政手段為主的。隨著傳銷活動的日益猖獗，其行為屬性與社會危害性達到需要刑法干預的程度，最高院才出臺了相關規定將其以非法經營罪論處。根據其規定，組織、領導傳銷活動罪僅以“收取入門費”和“拉人頭”為表現形式，而將團隊計酬型傳銷排除在本罪之外。而其入罪標準嚴格于行政法規中所規定的三種傳銷行為，因而，對于尚未達到刑法規定條件的傳銷活動依然要使用行政手段進行調整。從刑法規定來看，組織、領導傳銷活動罪并不包括團隊計酬的傳銷類型。這是因為團隊計酬型傳銷不具有騙取財物的目的，因此對社會的危害也相對要小得多。多層次團隊計酬在很多國家并不屬于違法行為，而是合法的經營行為，而在我國，傳銷活動不僅僅是經濟問題，更與社會問題、政治問題息息相關，所以，刑法將團隊計酬型傳銷活動中情節嚴重的行為界定為非法經營罪。

網絡環境下的傳銷幾乎都是以拉人頭和收繳入門費為表現形式的。由于網絡的虛擬性，其傳銷類型多表現為資本運作或以虛擬標的為載體，不會出現現實商品的交易經營行為，更不會出現以下線商品的銷售業績給上線成員計酬返利的情況，因為這種經營運作方式完全無法發揮網絡平臺的優勢，其在網絡環境下的運作比現實社會中的運作程序復雜的多，支出的成本也會更高昂，因此一般不會出現團隊計酬型傳銷，也不會出現相應的以非法經營罪認定的情形。

組織、領導傳銷活動罪。2001年，最高院出臺規定，進行傳銷活動或者變相傳銷活動，如果情節嚴重，對市場秩序造成嚴重破壞，將認定為非法經營罪。同時觸犯刑法規定的其他罪名的，按照處罰較重的定罪處罰。然而，將傳銷行為認定為非法經營罪，司法實務中卻引發諸多實踐性沖突。一方面，根據我國刑法規定，非法經營罪是需要計算違法所得數額，并以此作為罰金刑的執行標準。而實踐中，非法傳銷由于各層級和計酬依據的差異性，其違法所得數額往往界定困難，且傳銷犯罪一般涉案金額巨大，違法所得往往被犯罪分子揮霍或用于支付傳銷組織成員返利，一旦資金鏈斷裂案發，往往積重難返，追贓困難，若完全按照非法經營罪“并處1倍以上5倍以下罰金”進行處罰，實踐中很難實現，長此以往，必將損害司法權威。另一方面，非法經營罪所侵犯的客體是正常的市場秩序，因此在非法經營過程中仍存在一定經營活動，并以真實的貨物或者商品為依托，而非法傳銷活動本身既未獲得行政機關的許可，也沒有頒發營業執照，傳銷組織也并不都是以公司、企業或者個體工商戶形式出現。而網絡傳銷手段更為隱蔽，常以虛擬標的形式出現，甚至完全不從事任何經營活動，僅靠資金運作聚斂財物，其主要目的并非推銷商品服務，而是非法吸收資金，缺乏正常的市場交易活動。此外，非法經營罪多以營利為目的，與之相對，傳銷犯罪更多的體現出其非法占有的目的。綜上，將非法傳銷的行為認定為非法經營罪并不妥當，罪名個別化功能難以得到體現。

《刑法修正案（七）》出臺后，組織、領導傳銷活動成為獨立的罪名，從立法上將此罪與非法經營罪加以區分，從而有效地修正了刑法的不協調。根據刑法對此罪名的明文規定，要構成本罪應當同時具備下列條件：一是主要條件，即拉人頭和收取入門費；二是次要條件，即要求其脅迫、引誘參加人員進一步發展他人參加傳銷組織、并騙取財物。④組織、領導傳銷活動罪是以傳銷活動的領導者與組織者為打擊對象的，這主要是指那些在在傳銷過程中起到組織、領導作用的決策者、發起者以及操縱者，還包括那些在傳銷過程中承擔指揮、策劃、協調、部署等重要職能，抑或在傳銷過程中發揮關鍵功能的成員。⑤而未起到組織、領導作用的傳銷活動的參加者不構成犯罪，僅以一般違法行為認定處罰。網絡環境下傳銷活動的參與人員，其行為當然不能認定為組織、領導傳銷活動罪，但并不意味著這些參與人員的行為不構成犯罪。如果這些參與人員的行為符合非法經營罪或集資詐騙罪、詐騙罪等構成要件時，則可按照相應犯罪處理。本罪的立法目的在于將傳銷犯罪扼殺在初級階段，所以僅對組織、領導者認定為犯罪。在網絡傳銷中，“領導者”不難界定，即網絡傳銷組織的首領。網絡傳銷的“組織者”應理解為網絡傳銷組織發起和召集的個人或數人，不僅涵蓋了那些金字塔頂端組織者中的核心成員，亦涵蓋了位于金字塔下層各個分支的領導者與組織者，也就是那些“脅迫或者引誘參加的人繼續發展他人參加”的成員。

產生于網絡環境下的組織、領導傳銷活動罪與傳統傳銷的本質相同，均是以“騙取財物”為行為特征，其組織運作完全沒有經營行為，僅依靠下線繳納的入門費維持整個傳銷組織的運行，獲利主要來自于組織人員所繳納的費用，而非產品的銷售或服務的提供，在交易過程中完全沒有實現經濟增值，其目的在于非法斂財。

集資詐騙罪。行為人利用傳銷手段進行集資詐騙的，屬于想象競合犯，根據最高人民法院批復，若行為人采用非法傳銷方式，同時觸犯刑法規定的其他罪名，按照處罰較重的定罪處罰。由此，傳銷犯罪和集資詐騙罪同樣都是使用后來參加者的資金支付給先加入者的方式詐騙財物，都對投資者的財產權利進行侵犯，但傳銷犯罪屬于破壞市場管理秩序罪，是商業性質的經濟犯罪，而集資詐騙罪侵害的是國家金融管理秩序和金融安全，是金融性質的經濟犯罪。傳銷犯罪與集資詐騙罪均具有牟利動機，但集資詐騙罪在客觀上由詐騙投資者財物與非法集資行為復合而成，其往往給投資者以承諾，通過分紅、返利等方式定期返還高于市場一般投資項目的利益，一般不存在商品經營行為。在結構形式上，詐騙行為人投資者都直接聯絡，不存在層級限制，其主觀上以非法占有為目的，侵吞投資者的投資款。而傳銷犯罪是通過所謂的資本運作等“經營活動”來實現，其利益主要是靠發展下線拉人頭來實現，其組織結構往往體現出等級森嚴的層級結構，下線成員只與自己的上線成員單線聯系，不能突破層級限制。從危害后果看，集資詐騙罪中受益的往往是少數主要責任人員，受害人是投資者，涉眾廣泛，人數眾多，而傳銷犯罪中，先加入者一般損失有限，甚至會獲利，其利潤由所發展的下線以其所加入的資金進行填補，受害群體一般是出于金字塔最底層、最后發展的下線，從受害人數來看，比集資詐騙罪要少，金額也相對較小。因此，集資詐騙罪顯示出比傳銷犯罪更為嚴重的社會危害性。從法定刑來看，在金融詐騙罪領域，集資詐騙罪作為唯一的保留死刑的罪名，是因為其不僅對正常的金融秩序造成危害，亦會侵害公私財物所有權，且往往涉案金額巨大，受害群體眾多，極易引發群體性事件。而傳銷犯罪法定最高刑為15年有期徒刑，兩罪相比，集資詐騙罪是顯而易見的重罪。因此，如果行為人籌集巨額資金所使用的是利用網絡非法傳銷的手段，并將集資得來的資金大肆揮霍，或者將集資款贈與他人；或者將資金予以轉移或隱匿；或者通過虛假破產形式逃避資金返還；或者攜集資資金潛逃，給投資公眾造成經濟損失，進而危及到金融管理秩序并引發社會動蕩的，應當以集資詐騙罪定罪量刑。

據此，傳銷者利用網絡平臺進行傳銷活動，從而聚斂集資款進行詐騙的，依照集資詐騙罪定罪處罰。

【注釋】

①張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，《政治與法律》，2009年第9期，第28頁。

②黃太云：“刑法修正案（七）的解讀”，《人民檢察》，2009年第6期，第37頁。

③王小青：“組織、領導傳銷活動罪解析”，《中國檢察官》，2009年第5期，第7頁。

④張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2012年，第748頁。

⑤田凱，周洪波：《破壞市場管理秩序犯罪的司法適用》，北京：法律出版社，2005年，第276頁。