銀行獨立保函的欺詐例外抗辯措施分析

從靜

(武漢職業(yè)技術(shù)學(xué)院,湖北武漢 430074)

銀行獨立保函的欺詐例外抗辯措施分析

從靜

(武漢職業(yè)技術(shù)學(xué)院,湖北武漢 430074)

目前國際經(jīng)濟貿(mào)易往來中通行的銀行保函絕大多數(shù)屬于獨立性的見索即付保函。其突出特點是自主性原則,但是由于保函對索償單據(jù)要求一般較為簡單,更易發(fā)生無理索償甚至欺詐行為。本文針對銀行獨立保函的欺詐例外,分析如何進(jìn)行抗辯措施的有效選擇。

銀行獨立保函 受益人 索償

1 銀行保函對國際經(jīng)濟合作項目的積極作用

銀行保函是為了適應(yīng)國際經(jīng)濟貿(mào)易聯(lián)系的增強，而出現(xiàn)的一種與匯款、托收、信用證并列的國際結(jié)算方式。經(jīng)濟合作中的某些交易期限較長，所涉及資金的數(shù)額和風(fēng)險都很大，比如項目融資、國際信貸、基礎(chǔ)設(shè)施招標(biāo)、工程承包、補償貿(mào)易等。為保障雙方能夠按期履約，需要第三者做為擔(dān)保人，銀行由于具備雄厚的資金實力和較高的信譽，常常作為第三方來實施擔(dān)保。

銀行保函可以保證合同項下的價款支付；也可以保證在違約情況發(fā)生時，受害方能夠得到合理的補償。銀行保函的適用范圍和擔(dān)保職 能十分廣泛，這極大促進(jìn)了各類國際經(jīng)濟合作項目的發(fā)展。特別是在金融危機發(fā)生之后，交易雙方的不信任會加劇，信息的不對稱也會增加交易風(fēng)險。憑借著銀行保函的銀行授信，以銀行信用作為擔(dān)保，幫助大量的中小企業(yè)渡過難關(guān)，海外業(yè)務(wù)擴展使得企業(yè)能夠發(fā)展壯大成為國內(nèi)龍頭企業(yè)。

2 銀行獨立保函欺詐例外分析

銀行保函種類繁多、功能各異，根據(jù)銀行保函與基礎(chǔ)業(yè)務(wù)合同關(guān)系的不同，銀行保函分為從屬性保函和獨立性保函，主要的不同點在銀行的付款責(zé)任。目前國際上通行的銀行保函是擔(dān)保行承擔(dān)第一付款責(zé)任的獨立性保函。

獨立性保函是根據(jù)基礎(chǔ)合同開具，但不依附于合同，其付款責(zé)任僅以保函自身的條款為依據(jù)的保函，也就是見索即付的銀行保函。國際商會發(fā)布的最新《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)于2010年7月1日起生效，更加突出了見索即付保函的獨立性和單據(jù)化特點。

2.1 銀行獨立保函欺詐行為的確立

銀行獨立保函開立之后，只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交獨立保函所需的償付條件證明，擔(dān)保銀行便應(yīng)償付受益人的索償。獨立性保函簡化了受益人在索賠環(huán)節(jié)的償付，同時也為受益人提供了極其便利的欺詐索賠的機會。因為擔(dān)保行的付款責(zé)任是第一性的，即使申請人履行了合同，如果受益人仍能提出合理索賠，擔(dān)保行應(yīng)該付款；即使申請人沒有履行合同，如果受益人提出的索賠要求不符合獨立保函的條件，擔(dān)保銀行則不會付款。在保函受益人清楚知道保函申請人沒有違約，但故意制造虛假信息，偽造保函中規(guī)定的單據(jù)，并試圖使擔(dān)保行做出獨立保函項下的付款，則構(gòu)成銀行獨立保函欺詐；在受益人不能夠清楚確定申請人違約，或者是由于受益人致使申請人被迫違約的情況下，向擔(dān)保行提供申請人未履行義務(wù)的偽造證明，提出索賠獲取不正當(dāng)利益，則構(gòu)成銀行獨立保函欺詐。

2.2 獨立性原則的“欺詐例外”

在銀行獨立保函項下，由于銀行無法控制物權(quán)憑證，相比信用證業(yè)務(wù)風(fēng)險更加大。并且各國關(guān)于保函的法律規(guī)范各不相同，沒有一個可以為各國銀行界和貿(mào)易界認(rèn)可的銀行獨立保函國際慣例。擔(dān)保制度較完善的國家法律和國際慣例在承認(rèn)銀行獨立保函不依附于合同的無條件擔(dān)保性的同時，依據(jù)誠實信用原則確立了“欺詐例外”的規(guī)定，從而阻止受益人偽造證明索取不正當(dāng)利益。雖然英美法系和大陸法系對于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有差異，但準(zhǔn)許擔(dān)保行或申請人在有明確證據(jù)表明受益人存在明顯欺詐行為時確認(rèn)為“欺詐例外”，受益人無權(quán)得到賠付。

3 “欺詐例外”抗辯措施選擇

在國際貿(mào)易中，擔(dān)保行開立銀行獨立保函之后要與受益人密切保持聯(lián)系，一旦發(fā)現(xiàn)疑點及時組織團隊進(jìn)行對外談判，為了降低損失可以采取法律途徑來解決。

3.1 采取財產(chǎn)保全方式終止銀行獨立保函項下的索款

在銀行獨立保函的具體操作過程中，保函的申請人和擔(dān)保行可以在下列情況中認(rèn)定受益人索賠的“欺詐例外”，擔(dān)保行行使“欺詐例外”抗辯。銀行獨立保函申請人沒有違反基礎(chǔ)合同，受益人通過提示偽造或不實單據(jù)向擔(dān)保行提出索償；特殊情況下的基礎(chǔ)合同解除或無效，保函受益人繼續(xù)向擔(dān)保行提示索款；基礎(chǔ)合同未到履行期，受益人向擔(dān)保行提示索償；保函受益人違約導(dǎo)致申請人違約，受益人向擔(dān)保行提示索償。這幾種情況都可以判定受益人存在欺詐行為，銀行獨立保函申請人提出受益人實施欺詐的明確證據(jù)，可以向法院爭取財產(chǎn)保全。

保全措施是為對當(dāng)事人的財產(chǎn)和爭議的標(biāo)的物采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，所以扣押債務(wù)人的不動產(chǎn)，凍結(jié)債務(wù)人的賬戶，禁止債務(wù)人行使其他有損債權(quán)人利益的行為的前提是銀行獨立保函的受益人在法院所在地國家有財產(chǎn)為前提。實際情況是這個前提條件很難存在，在受益人惡意欺詐的情況下，不能很好保護(hù)保函申請人的權(quán)利。

3.2 銀行獨立保函申請人向法院申請止付令

為了有效的預(yù)防銀行獨立保函欺詐行為，擔(dān)保行在收到受益人提示索償時，應(yīng)把受益人提示的單據(jù)傳遞給保函申請人，申請人有機會對“欺詐例外”提出抗辯，向法院申請“止付令”。依據(jù)《聯(lián)合國獨立保證與備用信用證公約》的規(guī)定，獨立保函申請人可以向法院申請止付令，阻止擔(dān)保行向獨立保函受益人付款。銀行只能依據(jù)法院的止付令來拒絕受益人的提示索償，而不能依據(jù)申請人或擔(dān)保行來認(rèn)定獨立保函的欺詐。

中國法律應(yīng)完善相關(guān)止付令的相關(guān)規(guī)定，增加對抗“欺詐例外”的措施。國外法院對申請止付令德要求是非常嚴(yán)格的，要求能夠提供足夠全面的證據(jù)來證明獨立保函受益人的欺詐行為，特別是來自第三方公證機構(gòu)的證明。因為法院對于銀行獨立保函的索償過多介入會影響保函的獨立性原則，所以獨立保函申請人應(yīng)在受益人索償之前向法院申請止付令，這樣可以維護(hù)銀行的聲譽，保證銀行獨立保函的獨立性，最重要的是提前防止銀行獨立保函欺詐損失。

3.3 利用經(jīng)過公證的銀行獨立保函反擔(dān)保合同來轉(zhuǎn)移風(fēng)險

銀行為了分擔(dān)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，可以選擇信用資質(zhì)良好的反擔(dān)保人來簽訂反擔(dān)保合同，并對反擔(dān)保合同在公證機構(gòu)進(jìn)行公證。開出銀行獨立保函的貿(mào)易項目一般周期較長，在這期間同項目有關(guān)的經(jīng)濟周期、經(jīng)濟政策、資源、供需、企業(yè)財務(wù)狀況等都可能發(fā)生無法預(yù)計的變化，對于可能出現(xiàn)的保函申請人和受益人共同欺詐行為，如果在對外出具保函時已獲得了反擔(dān)保合同，并明確當(dāng)事人的責(zé)任和義務(wù)，就可以最大可能避免欺詐損失。

[1] 黃蕓.國際結(jié)算[M].湖南師范大學(xué)出版社,2013.

[2] 陶海英.獨立保函中受益人欺詐索賠的救濟與預(yù)防[J].中國律師,2010(7).

[3] 原擒龍.國際結(jié)算與貿(mào)易融資案例分析[M].中國金融出版社,2010.

[4] 孟明,唐曉麗.國內(nèi)企業(yè)對外出具獨立保函的風(fēng)險與防范[J].企業(yè)界,2009(2).

從靜(1980—),女,漢族,湖北鐘祥,碩士研究生,武漢職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師,研究領(lǐng)域:國際經(jīng)濟與貿(mào)易。