初探不當得利在專利法中的法律適用

摘 要 專利侵權的認定，必須以該項申請的技術方案獲得專利行政管理部門授權為前提條件。在申請日之前，由于可以將其界定為商業秘密，可以通過商業秘密侵權來保護專利申請人。但如果該項技術方案未獲得專利授權，第三人從公開的文獻中獲得并實施了該技術方案且獲利，給申請人造成損失，應適用不當得利規則來解決相應的糾紛。在立法層面來講，也應將專利不當得利請求權進行要件化，增強可操作性，將其確認為專利法中的一項規制原則。

關鍵詞 不當得利 專利侵權 《專利法》第47條

作者簡介：王宇，揚州大學廣陵學院講師，碩士，從事民商法學研究。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-075-02

一、問題的提出

我國的《專利法》第47條規定：“宣告無效的專利權視為自始即不存在。宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”這一立法對宣告專利無效的情況下如何來救濟專利申請人？且作為主觀標準的“惡意”在實務操作中也存在很大疑問。

專利權是社會或國家用以換取技術公開的對價，作為契約對價，其權利邊界理所當然應當清晰、明確。實踐中如甲在申請專利之前，其所擁有的技術沒有公開，可以作為商業秘密來保護，但是一旦甲申請專利，自申請日起，其核心技術就會被公開，無法用商業秘密來保護，要是其專利申請被駁回，那么這時候，甲的這項技術該如何保護呢？有些國家從立法上想了一些辦法。如美國的“方法加功能權利要求”。美國判例法又在1994年進一步發展和完善了對這種權利要求的應有解釋。 有些地區性國際公約，也從理論上給以進一步的闡明。如《歐洲專利公約》，專為解釋該公約第69條（有關“權利要求書”條款）而另行締結了“議定書”。

縱觀世界各國的理論和實踐對“模糊區”的處理，從法律意義上看，專利侵權認定與否定的“模糊區”可以被縮小得很小。傳統理論認為，專利保護以申請日為界，在這之前由于其未公開，其具有實用性并能為權利人帶來經濟利益的技術信息，即屬于商業秘密。當然可通過商業秘密侵權訴訟來保護權利人。而在這之后，可以通過專利侵權訴訟來保護，但前提必須是獲得專利部門的授權，即專利部門授權專利之日之后通過專利侵權是毫無疑問。若在專利沒有獲得授權、授權被撤銷或者無效的情況下，如何來有效地保護當事人的權益呢？筆者認為，有必要引入民法中的不當得利制度來對這樣新型專利糾紛給予特殊的保護，從而完善我國專利保護救濟機制。

二、不當得利原則在專利法中的適用要件

專利權本質上是一種私權，即民事權利。因此侵犯專利權將首先導致民事責任。由于專利權為純粹的財產權，侵權人應當承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。 一直以來，我們是以公平作為不當得利的基礎，因而不當得利制度的功能亦被歸結為衡平。 如此，不當得利制度便成為“民法的垃圾箱”，專門處理雜亂的糾紛。 正如德國學者赫爾曼所認為的那樣，不當得利請求權，對于一切不能圓滿解決之情形，負有調節人的任務。 因此，在專利侵權認定中的“模糊區”范圍內，也需要引用不當得利來維護專利申請人的權益和完善知識產權中的民事責任制度。不當得利在專利中的適用要件包括以下幾個方面：

（一）時間要件

在專利糾紛中，如果我們以時間為坐標的話，可以把對專利申請人的保護用數軸來表示出來。隨著時間的推移，以申請日為界，前后分屬于不同的制度來調整，這一原理已經在第一部分詳細解釋了，不再贅述。但要強調的是在專利侵權中適用不當得利僅僅在申請日與未獲得授權之日，而在未獲得授權之日以后，他人使用專利申請人的技術的時候就不再適用不當得利來保護。

專利是社會進步的標志，專利權是社會或國家用以換取技術公開的對價。專利申請人在申請時應該考慮到國家不予授權的風險或者說對于這樣的一種風險應該自行承擔責任。因此，筆者認為，專利作為國家與申請人訂立的契約，對于不能獲得授權的專利技術的原因應當予以區分，而不是一概而論由國家或者自行承擔責任。如果是可歸因于國家的責任，可以通過行政賠償程序來請求救濟；如果是自己的原因，則國家不予賠償，此時的責任應該由自己承擔。如果一味的強調技術進步而忽視對權利人的保護，那在一定程度上阻礙了技術進步與發展。

（二）主體要件

專利糾紛中，應該將請求權人限制在專利申請人范圍內。一項專利技術的獨占許可使用合同是要以專利獲得授權為前提的，專利沒有獲得授權也無所謂專利獨占使用。如果存在這樣一個的合同，根據民法的一般原理，合同具有相對性，轉授權人受有損害應該向專利權人請求賠償。

特別強調，對于使用他人專利的人，還要求是在專利申請日之后或者是在技術公開之后使用他人技術，這樣可以排除在先使用權。因為根據專利法的相關規定：如果有人在專利申請日之前已經使用該項專利技術的話，則就不構成對專利的侵權。同樣在不當得利這樣的一種保護機制下也可以借鑒，這也是保護在先使用權人的合法權益，并且可以肯定的是即使在專利獲得授權的情況下，在先使用權仍然有權使用該項無償專利技術，只是其不享有專利法上的相應的權利，例如專利轉讓、專利獨占許可他人使用等。

（三）內容要件

不當得利作為民法一項基本法律制度，也是引起債發生的法律事實，其是一種客觀發生的事件。學者認為，當發生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。 法律規范不當得利并不是為了制裁不當得利人，而是糾正不正常的財產利益移轉，使之恢復到正常狀態。 我國《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”這樣可以看出關于內容要件可以從以下四個方面來把握：

首先，須一方受有利益。這是指一方當事人因他人使用該項技術而使其得到一定的財產利益，這亦是整個不當得利制度的出發點與首要方面。 其次，須他方受有損害。這是指因他人使用該項技術而使其財產的總額減少。再次，利益與損害之間具有因果關系。這是指他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關聯性。最后，須無合法根據。這是不當得利構成的實質的內容要件。在社會交易中，任何利益的取得都須有合法的根據，或是直接依據法律，或是依據民事法律行為。

當然，如果不是直接根據法律或者根據民事法律行為取得利益的，其取得利益就是沒有合法根據的，亦即沒有法律上的原因，該得利即為不正當的。

（四）客體要件

不當得利返還請求權的標的為受有利益的一方所取得的不當利益。不當得利返還請求權的標的范圍，也就是受益人返還義務的范圍。義務人返還義務的范圍依其受利益是否善意而不同：

第一，受益人為善意時的利益返還。受益人為善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益時不知道自己取得利益無合法的根據。于此情形下，若受損人的損失大于受益人取得的利益，則受益人返還的利益僅以現存利益為限。利益已不存在時，受益人不負返還義務。

第二，受益人為惡意時的利益返還。受益人為惡意，又稱受益人知情，是指受益人于受有利益時知道其取得利益是沒有合法根據的。于此情形下，受益人應當返還其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也應負責返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時，受益人除返還其所得到的全部實際利益外，還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實質上是受益人的返還義務與賠償義務的結合。

第三，受益人受益時為善意而其后為惡意的利益返還。受益人于取得利益時是善意的，而嗣后為惡意時，受益人所返還的利益范圍應以惡意開始時的利益范圍為準。

三、立法建議與完善

現在，以專利法的修改為契機，對于《專利法》第47條，應當對其在一定程度上進行完善，具體來講就是引入民法中的不當得利對專利未獲得授權這一特殊情形下給予當事人特殊的保護。在立法層面來講，將專利不當得利請求權進行類型化，增強可操作性，并確認為一項規制原則。

我國絕大多數學者認為，我國民法典應當設立總則，就民法中的帶有共性的一般問題做出規定。也有的學者主張我國未來民法典不設總則，而采用瑞士民法典的模式。 而專利權作為一種知識產權，也是一項智力成果，從本質屬性屬于新型的財產權。對于財產權的規制理所當然的適用債法的一般規定，比如不當得利請求權基礎。對于《專利法》第47條中提到的“不具有追溯力”是指專利權被宣告無效后，之前法院作出的該專利侵權的判決、裁定，已強制執行的處理決定，以及當事人之間簽訂的專利權轉讓合同或實施許可合同，如果已經履行，就保持已履行狀態，也即當事人一方因此所受到的損失不能要求予以索賠，已支付的專利轉讓費或許可使用費不能再要求返還。筆者認為，這僅僅是解決了專利被宣告無效的情形，但對專利未獲得授權即專利不成立的情形在立法上沒有作規定。傳統上對民事行為的成立與生效是沒有嚴格區分，所以要解決專利無效情況下權利歸屬問題，必須先解決專利成立與否情況下的糾紛解決機制。

綜上所述，我認為非常有必要引入民法中的不當得利來對新型專利糾紛給予特殊的保護，從立法層面來講，應當將不當得利確認為一項規制原則。具體來講，可以將《專利法》第47條增加一款作為第二款，即“申請的專利未獲得授權，基于自然人、法人及其他組織的過錯給申請人造成損失的，申請人自知道或應當知道具體事由之日起2年內可以向其請求返還不當得利所取得的利益。”將原來的第二、三款依次列為第三、四款。從邏輯上講，引入不當得利制度有利于理順專利糾紛的法理邏輯解決機制。現階段，我國沒有確立完整的物權請求權和知識產權請求權制度在專利領域中的法律適用，筆者認為對于不當得利請求權在解決新型專利糾紛存在有很大的法律空間與理論、實踐價值。

注釋：

《美國專利季刊》第29卷—2，第1845頁，Donaldson案.

鄭成思.知識產權論.社會科學文獻出版社.2007年版.第194頁.

王遷.知識產權法教程.中國人民出版社.2007年版.第412頁.

王澤鑒.不當得利.中國政法大學出版社.2002年版.第18—21頁.

[日] 加藤雅信.財產法體系與不當得利法的構造.有斐閣.1986年版.第640頁.

王澤鑒.民法學說與判例研究.中國政法大學出版社.1998年版.第174頁.

徐國棟.誠實信用原則研究.中國人民大學出版社.2002年版.第3頁.

郭明瑞主編.民法學.北京大學出版社.2001年版.第312頁.

洪學軍.不當得利制度研究.中國檢察出版社.2004年版.第74頁.

徐國棟.民法基本原則解釋.中國政法大學出版社.1992年版.第365頁.