論親屬拒證權的正當性

2014-12-20 02:54:18周天京

法制與社會 2014年32期

摘要關于是否應該賦予特定證人拒證權，中外都有過爭議，但是，西方國家最終確立了這一制度，而我國的刑事訴訟法和刑法的最新修改都回避了這個問題，要求親屬間要承擔作證義務，引發諸多負面法律效果。本文試圖通過對我國封建制法的容隱制度和外國法律中的拒證權進行考察，提出建立我國拒證權制度的正當性和緊迫性。

關鍵詞親屬拒證權容隱親親相隱

作者簡介：周天京，貴州省都勻市人民檢察院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-110-02

一、從一個事件引入：不同的制度不同的結局

“殺人犯”趙作海最終無罪釋放并獲得國家賠償，但是他的妻子卻仍然生活在冤案的陰影下。這是她的遭遇：——被逼迫承認包裝袋是自己家的；被關了一個多月，頭三天不叫睡覺，一睡覺就打。被要求跪到劈柴棱子（土語，有棱角的木質器皿）上，只要不承認就打”；“最后她承認袋子是她家的，但是死活不承認趙作海殺了人。” 趙作海被視為嫌疑人，遭到刑訊逼供，而他的妻子是證人，卻遭到暴力取證，在經不起折磨后虛假作證，最終冤案“水到渠成”。這就是我國偵查機關樂于傳誦的偵查技能，當嫌疑人被鎖定特別是逃跑后，偵查機關往往從其近親屬或關系密切的其他人比如同學、情人、同事、鄰居等入手，文明的做法是向嫌疑人的這些關聯人耐心做思想工作，說服他們提供線索，規勸嫌疑人自首；或者就是威脅，因為刑事訴訟法規定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”這種感情攻勢被偵查機關視為法寶，卻不被生活所接受。“大義滅親”未必能得到百姓認可，甚至可能被認為是“不肖子孫”趕出家門。

然而，在美國，卻有著這樣一個類似的案件：某州發生了一起謀殺案，嫌疑人卡那姆貝被警方抓獲，為了盡快破案，警方拜訪了他的妻子，并要求她去警局勸丈夫坦白。卡那姆貝太太和13歲女兒去了警局與丈夫交談。第二次，卡那姆貝帶了5歲的生病的女兒去，卡那姆貝希望警局能夠帶他的女兒去醫院。后來，卡那姆貝承認了他殺人的事實。卡那姆貝被判一級謀殺后上訴，認為警方違背了不自認其罪拒證權。警方也承認，當時確實是利用了卡那姆貝的妻子來獲得口供的。最高法院認為，綜合當時的情況，卡那姆貝的陳述不是自愿的，警方的技巧只不過是刑訊逼供的一種高級形式而已，于是最高法院否認了由此獲得的口供。

類似案例，結果迥異，我們可以在親屬的拒證權這里找到答案。西方國家規定了拒證權，而我國《刑事訴訟法》第60條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”；與此同時，刑法規定了窩藏包庇罪。為了“正義”就要求人們拋棄道德倫理，置親情于不顧，這帶來的負面影響是巨大的，而這個代價最終會有社會來承擔。孟德斯鳩早就說過“妻子怎能告發他的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡進行報復，法律竟規定出一種更為罪惡的法律……為了保存風紀，反而破壞人性，而人性正是風紀的根源。”

二、“親親相隱”：歷史的選擇

盡管我國古代的容隱制度與今天的拒證權有著諸多區別，但這不影響我們取其精華，“如果沒有一種對于過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡，也不能找到未來的指導路線”。

中國的親屬容隱觀念，最早可上溯到春秋時期，《國語·周語》中說到周襄王語“夫君臣無獄……君臣將獄，父子將獄，是無上下也。”《禮記·檀弓》里有“是親有隱無犯”記載。孔子曰：“子為父隱，父為子隱，直在其中矣。”

第一次把容隱制度寫入法律的是秦律，《法律答問》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。”漢宣帝四年的一份詔書正式確認了“親親得相首匿”制度。

唐律將容隱范圍進一步擴大，并在《名例律》中明確規定了“親親相為隱”的總原則，即“同居相隱”。

宋、元朝也繼承前朝規定，《大明律》是我國古代刑罰最嚴酷的法律，卻有“同居親屬有罪得互相容隱”、“弟不證兄，妻不證夫，奴婢不證主”的法律規定。《大清律例》還增加了妻之父母、女婿得相容隱的規定。清末修律《刑事訴訟法》第241條規定了“不得強迫親屬作證”。

我國各朝各代幾乎都有關于容隱制度的規定，相隱行為由一種法律義務逐漸轉變為一種法定權利，可以說容隱制度容“天理”、“國法”、“人情”于一身，是我國封建制法的精髓。在酷刑的年代，統治者認識到了容隱的價值，不能不說難能可貴，盡管它的本意只是為了維護統治，但它的精神與現代法制并不矛盾。

三、國外求證：中西法的暗合

西方國家的拒證權制度可以追溯到古希臘、羅馬時期。如“為子者訟父殺人是慢神的事”，古羅馬中如“尊卑親屬互相告發喪失繼承權”、“家長有權不向受害人交出犯法的子女”等的規定。容隱制度在近代西方演變成拒證權制度，但近代的拒證權制度才是成熟的、系統的。

（一）英美法系的規定

英美國家的拒證權主要體現在兩方面，一是夫妻之間，允許夫妻之間拒絕透露只有夫妻之間才能知道的秘密。其指導思想是“社會期望通過保守某種秘密來促進社會關系。社會極端重視某種關系，寧愿為捍衛保守某種秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報” 。二是在父母—子女之間。“當要求父母—子女作證時，存在兩種痛苦的力量抉擇：一是父母子女之間的忠誠，另一是政府要求獲得證據的需求。一些父母或子女可能會屈從國家義務提供證言，但是以犧牲感情為微小代價；其他人可能會拒絕作證，但是卻以對抗國家和冒著被監禁的危險為代價”，為考慮這種困境，不應強迫父母或子女作證。有人更進一步認為，這會陷入“殘忍的三難選擇”：一是作證的父母或子女選擇凡偽證罪來保護家庭成員；二是選擇說出真相，并面對因此給這種關系造成的破壞和因為傷害所愛的人帶來的內疚感；三是拒絕作證，并被判藐視法庭罪。

（二）大陸法系國家親屬拒證權的規定

大陸法系國家對拒證權有更明確的規定，如：《法國刑法典》第137條、第248條、第1871條，《德國刑法典》第157條、第257條，《法國刑事訴訟法》第335條、《德國刑事訴訟法》第52條、第68條，《意大利刑事訴訟法》第199條等。其主要特征是：（1）規定親屬有拒絕作證的權利；（2）司法官有義務保證證人的權利。

四、中西方親屬拒絕作證文化暗合的原因及啟示

誠然，證人拒絕作證會妨礙司法官還原案件事實，特別是刑事訴訟中更可能放縱罪犯，但是為什么中西法均有親屬拒證權的規定呢，這不會是一種巧合，而是有其深刻的價值基礎的：

1.基于人的本性。本性是動物和人或一切生物遺傳所既有的特性，一出生就具備的，是先天性的。王陽明曾舉例說，我的一個至親和一個路人塊要餓死了，而我手中只有一點點食物，這點食物給誰呢？其答到：“得則活，不得則死，寧救至親，補救路人，心又忍得，道理合該如此”。血緣關系是人類最為牢固的社會關系，血緣之愛、親屬之愛是愛的起點，先愛至愛，才能去愛別人。這也是官員因為“不孝”受到紀律處分的緣故。血緣之愛是一種無可擺脫的生物本能，是一種難以克服的心里動力習慣，人類在制定法律時是不能逃避這些潛在的自然法則的。一個不愛家人的人很難想象他的證言有幾分真實性。

2.從系統論的角度說，一個國家或社會是由若干子系統組成的整體，只有各個子系統之間協調運轉，整個社會才會和諧。刑事訴訟是社會的一個子系統，它必須與其他并行的系統協調，當刑事訴訟的利益與其他子系統的利益相沖突時，就不得不進行價值上的判斷和選擇。家庭是社會的細胞，親屬之間血緣、親情關系是整個社會關系的出發點，沒有親情關系的社會將是價值觀念扭曲、綱常論理喪失、人性惡的一面無限放大，終究這樣的社會會被罪惡所吞噬。如“文化大革命”中的事實： ——1967年，江西中學生李九蓮在給自己男朋友的私信中，談及她對“文革”的思考和質疑。她的男朋友將此信交上去，李九蓮被逮捕，最后被槍決。——詩人艾青在被劃為右派后，原先的一幫“朋友”，在大庭廣眾之下，公然揭他的生活隱私。情況之惡劣超過了延安整風。

于是，通過上文分析，我們可以看出，賦予親屬拒證權至少有這幾方面的好處：

1.維護親情，維護社會穩定。親情是人類最基礎的情感，維護親情也是中國的文化傳統。舍小家為大家不是長久之計，即使帶來了一時的利益，其背后的損害是不可估量的。家庭的和諧必須建立在相互信任的基礎上，相互檢舉、互不信任，必然妻離子散、兄弟反目，家庭破裂。家庭是社會的細胞，家庭不和睦何談社會和諧穩定。

2.尊重人性。法律不要強迫證人在“正義”與“親情”之間做痛苦的抉擇。人也不可能義無返顧地拋棄親情關系，否則他可能會付出慘重的名譽代價。

3.維護法律尊嚴。“法律不強人所難，徒法不足以自行，法律的實現有賴于人們的遵守和服從。”據調查，有43.5%的人選擇了不愿意為父母做不利于他們的證言，30.6%的人選擇了要作偽證，為父母開脫罪名。

4. 符合期待可能性理論。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。大多數人反對對親屬的違法犯罪行為提供證言是正當的，因此，我國刑事法的相關規定缺乏期待可能性。

然而，遺憾的是，在實踐中，我們卻還在大力宣傳“大義滅親”，從小學的老師到國家機關工作人員，有的把大義滅親作為公民法律素質提高的表現大加贊賞，父母大義滅親受到表揚、妻子大義滅親得到鼓勵，甚至寫進小學《思想品德》課本，大有“大義滅親”從娃娃抓起之勢；搞“小眼睛盯大眼睛”、“干警家屬聯系卡”，這讓人想到在那段家人相互檢舉的灰暗的日子，可是最終又是怎么收場的呢？

實踐中近親屬作證的機率很小，在出庭率高居不下的原因中，基于親情關系而拒絕作證的卻大有比例。法律不能忽視社會的人情基礎，不能苛求任何有感情的人的所謂“覺悟”。我國刑事法律的相關規定違背了人們最基本的感情利益或價值觀念，則必然會受到人們的抵制和規避。回觀我國親屬間也負有作證義務在實際中的執行情況，會發現其存在的弊端越來越明顯，到了不得不建立親屬容隱制度的時候，這是人性與理性的呼喚。

五、容隱制度在我國的構建

（一）刑事實體法方面

在刑事實體法方面，應該將行為人的“近親屬”排除在我國《刑法》第310條所規定的“窩藏、包庇罪”的主體范圍之外。這里的“近親屬”應該采用民法通則中對親屬的范圍界定才合理，即包括：祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女。將《刑法》第三百一十條修改增加一句“近親屬除外。”

（二）刑事程序法方面

近親屬的范圍與實體法上一致，將刑事訴訟法第四十八條修改為增加一句“行為人的近親屬，可作證人。”將拒絕作證權規定為一項權利，其親屬可以拒絕作證，也可以作證，由親屬自行決定。

注釋：

http：//szbk.wnrb.net/html/2010-05/13/content_114818.htm，2014年10月23日訪問。

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神.商務印書館.1963年版.，第176頁.

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛方等譯.法律與革命.中國大百科全書出版社.1993年版.第5頁.

范忠信.中西法文化的暗合與差異.中國政法大學出版社.2001年版.第69頁.

[美]喬思·R·華爾茲著.刑事訴訟大全.何家弘譯等譯.中國人民公安大學出版社.1995年版.第283頁.

〔美〕羅納德·J·艾倫等《證據法—文本、問題和案例》，張寶生等譯，高校教育出版社2006年版，第1022—1023頁.