論預(yù)約合同的效力

摘 要 預(yù)約合同隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)越來越多，而預(yù)約合同的性質(zhì)、效力以及違約責(zé)任的爭議也逐漸成了急需解決的問題，最高人民法院《買賣合同司法解釋》的出臺對于解決預(yù)約合同的糾紛起到了統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)的積極作用，但關(guān)于預(yù)約合同的認(rèn)定、預(yù)約與本約的區(qū)別以及違約救濟(jì)的處理等問題仍然有很多值得探討之處。

關(guān)鍵詞 預(yù)約合同 認(rèn)定 區(qū)別 效力

作者簡介：李志浩，駐馬店市委黨校。

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-240-02

預(yù)約合同就是約定當(dāng)事人之在將來一定時間訂立產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)合同的合同。根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條的規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該司法解釋對于解決目前案件審判過程中所遇到的如商品房買賣過程所出現(xiàn)的排號、認(rèn)購、預(yù)售等意向書、認(rèn)購書、預(yù)訂書等協(xié)議的法律地位，統(tǒng)一審判過程中的法律適用。但如何理解該條司法解釋理論界司法界卻有著不同的觀點，因此對預(yù)約合同的效力進(jìn)行研究具有重要意義。

一、預(yù)約合同的發(fā)展過程

在民法發(fā)展史上，早期的買賣合同屬于要物合同，即當(dāng)事訂立合同須以標(biāo)的物的實際交付作為合同成立條件，但由于多種原因在簽訂合同時標(biāo)的物又不能現(xiàn)時交付，所以便出現(xiàn)了買賣預(yù)約。隨著社會的發(fā)展和法治的進(jìn)步，合同自由的觀念逐漸得到承認(rèn)，買賣中越來越尊重當(dāng)事人的意思自治，隨著合同自由原則的確立，諾成合同逐漸取代要物合同，不再以實際交付合同標(biāo)的物作為合同成立條件。合同各方達(dá)成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預(yù)約（因為不需要以標(biāo)的物的交付為條件），而是能夠直接確定債權(quán)債務(wù)的買賣本約合同。因為人們意識到對于不能立即實現(xiàn)的合同可以通過附條件或者附期限來實現(xiàn)。我國法律對預(yù)約合同也沒有進(jìn)行規(guī)定。但隨著市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是隨著房地產(chǎn)市場以及招商引資、項目投資等等的發(fā)展，當(dāng)事人先通過簽訂認(rèn)購書、意向書等協(xié)議，約定在將來一定期限內(nèi)簽訂正式合同，在商品房買賣領(lǐng)域非常普遍。由于法律的滯后性，使得出現(xiàn)的這些協(xié)議因沒有相應(yīng)的法律進(jìn)行明確規(guī)定，造成這些所謂的合同法律地位不明，是否具有法律效力以及違約后責(zé)任沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中造成各地法院判決不一。因此，真對司法實踐中存在問題，最高人民法院《合同法司法解釋》明確規(guī)定：當(dāng)事人簽訂的約定將來訂立正式買賣合同的預(yù)約合同具有法律效力，一方當(dāng)事人將來不履行預(yù)約合同中約定的義務(wù)的，對方當(dāng)事人可以向法院起訴要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求解除合同。

二、預(yù)約合同與本約合同

預(yù)約合同就是使當(dāng)事人之間產(chǎn)生將來訂立正式合同的債權(quán)債務(wù)的合同。理論界及司法界對預(yù)約合同一直有著不同的理解：一種認(rèn)為只要是實踐中存在的只要標(biāo)題或者內(nèi)容中顯示有“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄” 等文字表述內(nèi)容的不論其是否具備其它要件均應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同；第二種意見是將實踐中存在的認(rèn)購書、預(yù)訂書、備忘錄等看作是預(yù)約合同的各種表現(xiàn)形式，但這些合同并不必然就是預(yù)約合同，這些文書要認(rèn)定為預(yù)約合同，依然需要符合預(yù)約合同的基本要求，從司法解釋的規(guī)定來看最高人民法院顯然也贊同第二種觀點。預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)具備合意性、約束性、確定性和期限性等一般合同所應(yīng)具備的四個基本特征。相對于預(yù)約合同，將來訂立的正式合同即為本約合同。

三、預(yù)約合同的認(rèn)定

（一）預(yù)約合同的范圍

法律的意義在于實施，因此我們將預(yù)約合同和本約合同的基本概念確定以后，關(guān)鍵的問題就是如何在錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實案例中來認(rèn)定預(yù)約合同和本約合同。根據(jù)前文的論述，根據(jù)現(xiàn)在理論界及司法界的主流觀點，我們在認(rèn)定是否是預(yù)約合同時不能僅僅憑合同中是否有“意向書”“預(yù)約” “訂購書” “認(rèn)購書”等標(biāo)志性文字來認(rèn)定是預(yù)約合同還是本約合同，而應(yīng)從合同的實質(zhì)內(nèi)容上來區(qū)分是預(yù)約合同、本約合同還是不具有約束力的其它文書，根據(jù)司法解釋的規(guī)定預(yù)約合同必須有當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同（即本約合同）的主觀意思。但是，如果合同具備將來訂立買賣合同的主觀意思，同時合同內(nèi)容具備合同法所要求的基本要件，不明確的部分可以通過合同解釋的方式進(jìn)行補(bǔ)正。那么這種情況下所訂立的合同到底是預(yù)約合同還是本約合同，值得理論界進(jìn)行探討。例如最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”根據(jù)以上司法解釋，商品房買賣中的認(rèn)購書、訂購書等本來應(yīng)該屬于預(yù)約的合同在這種情況下由于特殊的規(guī)定被視為了本約合同或者說被轉(zhuǎn)化為了本約合同。

因此，我們判斷是預(yù)約或是本約合同要給合合同的內(nèi)容，首先判斷是否包括了本約合同的買賣標(biāo)的、價款等條件，如果合同中包括了這些條款，那接下來就再看合同中交貨付款的義務(wù)是否發(fā)生，如果這兩項均具備，那這個合同就應(yīng)當(dāng)是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的本約合同而不是預(yù)約，如果合同中交貨付款的義務(wù)并未發(fā)生，僅僅是約定將來訂立合同，那這個合同就是預(yù)約合同。如房屋買賣中的預(yù)訂、預(yù)售等，如果合同中已經(jīng)約定了房屋的具體位置，約定了總價或者計價標(biāo)準(zhǔn)，如果不再需要另行訂立合同就發(fā)生付款交房的義務(wù)，那這個合同就是本約合同。

（二）預(yù)約合同與符條件（期限）合同的區(qū)別

隨著現(xiàn)在交易的日易復(fù)雜，在訂立合同的過程中，往往存在一些事實上或者法律上的障礙，使得暫時合同無法訂立或者無法成立，因此當(dāng)事人會在合同中加入一些限制條件或期限，這就是我們法律中所規(guī)定的附條件或者附期限的合同。《合同法司法解釋》出臺后，如何區(qū)分預(yù)約合同與符條件（期限）合同，又成了一個問題。

根據(jù)梁慧星教授的觀點，區(qū)別附條件（期限）合同與預(yù)約合同的關(guān)鍵，是看合同中所附條件、期限條款中的“標(biāo)志性的文句”：“訂立合同”或者“合同生效”。如果合同中有含有將來“訂立（正式）合同”文句，這個合同就是預(yù)約合同；如果這個合同中含有“合同生效”文句，這個合同就是買賣合同本約。也有人認(rèn)為，不能只從表面來區(qū)分附條件（期限）合同與預(yù)約合同，而是要看合同的內(nèi)容除了所附條件（或期限）以為是否還要另外訂立單獨的正式合同，當(dāng)合同中約定的條件成就或者期限到來時不用再另外單獨訂立合同能產(chǎn)生買賣關(guān)系，產(chǎn)生買賣合同中的交貨付款義務(wù)，形成具有法律效力的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種合同就是附條件（或期限）的本約合同，否則就應(yīng)該為預(yù)約合同。

筆者認(rèn)為，判斷是預(yù)約合同還是附條件（期限）合同，應(yīng)當(dāng)從合同中是否有將來另行訂立合同的意思表示來判斷，如果所附停止條件成就或期限到來就產(chǎn)生合同中的債權(quán)債務(wù)，而不需要另外訂立合同，則該合同就應(yīng)認(rèn)定為附條件（期限）的合同（即本約合同），否則應(yīng)為預(yù)約合同。因為預(yù)約合同也可以附條件和期限，因此，我們不能簡單的僅從合同的形式上看是不是附條件或期限就認(rèn)定為該合同為附條件（期限）合同。

四、預(yù)約合同的效力

根據(jù)最高院《買賣合同司法解釋》）第2條的規(guī)定，違反預(yù)約合同的一方可以要求承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求解除預(yù)約合同。要求解除預(yù)約合同很容易理解，問題是我們?nèi)绾卫斫獬袚?dān)違約責(zé)任，預(yù)約合同的違約責(zé)任都包括哪幾種形式。

（一）賠償損失范圍

根據(jù)《合同法》第113條第1款規(guī)定，違約所造成的損失包括合同“履行后可以獲得的利益”，預(yù)約合同作為合同的一種，如果守約方要求違約方承擔(dān)賠償責(zé)任，但問題恰恰也就是該“履行后可以獲得的利益”指的僅僅是將來訂立本約的義務(wù)還是指將來訂立的本約履行后可以獲得的利益，理論界和司法界有不同的觀點。有人認(rèn)為，預(yù)約與本約在違約的救濟(jì)方式上的主要區(qū)別就是違反預(yù)約合同不存在可得利益損害的問題（因債權(quán)債務(wù)還未確定），僅限于賠償機(jī)會損失（即信賴損失），而不包括可得利益（履行利益）。也有人認(rèn)為，預(yù)約定合違約責(zé)任實際上是一種締約過失責(zé)任，因為締約過失責(zé)任而要承擔(dān)的損害賠償范圍的不是簡單的區(qū)分是信賴?yán)孢€是履行利益，而要看違反預(yù)約合同與損失之間是否有直接的因果關(guān)系，如果有因果關(guān)系權(quán)利人可以要求本約合同履行利益的損害賠償。還有人認(rèn)為，違反預(yù)約合同的行為就是違約行為，也可以看作是在締結(jié)本約合同過程中因一方過錯造成合同無法成立的締約過失行為。違反預(yù)約的損害賠償范圍應(yīng)該介于違約責(zé)任和締約過失責(zé)任之間，最多只是相當(dāng)于訂立本約合同時的信賴?yán)尜r償，不能超過本約合同的履行利益 。如意大利法就明確認(rèn)為，一方違反買賣預(yù)約合同約定的將來一定期限締約義務(wù)的，另一方可以要求違約方承擔(dān)履行利益的損害賠償，可以要求違約方承擔(dān)標(biāo)的物市場價格和預(yù)約中約定價額的差額。因此，筆者認(rèn)為，對于締約過失責(zé)任下?lián)p害賠償范圍的研究頗具意義。

（二）能否要求繼續(xù)履行

根據(jù)最高人民法院《買賣合同司法解釋》）第2條的規(guī)定，從字面上講只能是承擔(dān)責(zé)任或解除預(yù)約合同，而不包括繼續(xù)履行。因此一方違約后另一方不能要求法院判決另一方繼續(xù)履行預(yù)約合同簽訂本約合同，理由是強(qiáng)制違約方訂立買賣合同，不僅違反合同自由原則，因為如果出現(xiàn)使用暴力強(qiáng)制違約方在合同書上簽字、按手印等等，就限制、剝奪了其人身自由，是違法行為。但也有人認(rèn)為預(yù)約合同中約定的將來所要承擔(dān)的簽訂本約合同的義務(wù)，是當(dāng)事人基于當(dāng)時的條件所作出的自愿的意思表示，也即是自愿承擔(dān)將來本約所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，如果一方當(dāng)事人將來拒絕簽訂本約合同，則守約方通過起訴至法院獲得法院判決后，根據(jù)法院判決的法律效力視為從法律上獲得了被告應(yīng)當(dāng)在本約中所作出的意思表示，從而達(dá)到預(yù)約合同中所約定的將來一定期限訂立本約合同的目的，并不影響意思自治和合同自由原則。

筆者認(rèn)為預(yù)約合同產(chǎn)生的只是將來訂立本約的義務(wù)，并不產(chǎn)生實際履行將來本約中債權(quán)債務(wù)的權(quán)利和義務(wù)。只所以訂立預(yù)約合同，就是因為當(dāng)時訂立本約合同的條件不允許或者當(dāng)事人當(dāng)時不愿意訂立本約合同。如果預(yù)約合同一方當(dāng)事人因條件發(fā)生變化不再愿意訂立本約合同，法院不能強(qiáng)制要求其訂立本約合同，否則就違反了民法意思自治的基本原則，只能要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者解釋合同。

（三）能否適用合同法中定金和違約金的相關(guān)規(guī)定

筆者認(rèn)為，預(yù)約合同作為合同中的一種，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則和違約金的相關(guān)規(guī)定，預(yù)約合同中可以約定定金和違約金。也即接受定金一方不按照預(yù)約合同履行訂立本約義務(wù)的應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，交付定金一方不按照預(yù)約合同約定履行訂立本約合同義務(wù)的，不權(quán)要回定金。如果定金不足以彌補(bǔ)守約方損失的，還應(yīng)當(dāng)賠償超過定金部分的損失。