淺談違約行為侵權(quán)

摘 要 隨著我國《侵權(quán)責(zé)任法》的實施，更多的人認識到在合同違約后除了選擇追究違約責(zé)任外，也可以選擇適用侵權(quán)法律來維護自己的權(quán)益。不僅如此，我國法律也賦予了當(dāng)事人在違約與侵權(quán)競合時具有選擇權(quán)。應(yīng)該講選擇既是權(quán)利，也是義務(wù)。基于違約與侵權(quán)在構(gòu)成、舉證、救濟等方面的差異，選擇適用違約救濟還是選擇適用侵權(quán)救濟需要根據(jù)實際情況確定，不可厚此薄彼、盲目迷信。因此，對違約行為侵權(quán)現(xiàn)象進行研究具有現(xiàn)實意義。文章通過對違約行為侵權(quán)的法律依據(jù)、違約行為侵權(quán)構(gòu)成要件、違約與侵權(quán)兩者救濟比較等論述，得出違約行為侵權(quán)現(xiàn)象正確選擇救濟途徑的重要性。

關(guān)鍵詞 違約 侵權(quán) 競合 救濟

作者簡介：劉杰，上海福一律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-278-02

一、違約行為侵權(quán)法律依據(jù)

我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該法律明確了我國法律允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，這也為違約行為侵權(quán)的存在提供了法律依據(jù)。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條、七條規(guī)定了行為人因過錯、無過錯侵害他人民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。合同主體一方的違約行為大多會造成民事權(quán)益的損害，如果違約方的違約行為存在侵權(quán)法的過錯或者依法無需認定存在過錯，違約行為也同時構(gòu)成了侵權(quán)。此時，違約與侵權(quán)并存，從兩者結(jié)合的角度講，可以稱之為違約行為侵權(quán)。

二、違約行為侵權(quán)構(gòu)成要件

違約行為侵權(quán)，實為違約與侵權(quán)的并存，前提是違約的存在，實質(zhì)為該違約行為構(gòu)成侵權(quán)。判斷違約行為侵權(quán)是否存在，不光要確定違約行為的存在，還要考慮該違約行為是否符合侵權(quán)的構(gòu)成要件。

判斷某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)一般需要考慮四個構(gòu)成要件：如是否實施了一定行為、實施一定行為時主觀是否存在過錯、一定行為是否造成民事權(quán)益損害、一定行為與民事權(quán)益損害之間是否存在因果關(guān)系。實施了一定行為是侵權(quán)的前提，一定行為既包括作為，也包括不作為。一定行為不要求一定是違法行為，但一定是法律評價的不當(dāng)行為。過錯是行為人行為時所具有的法律所否定的主觀故意或者過失。過錯既可能是對法律義務(wù)的故意違反，也可能是對合理注意義務(wù)的疏忽和懈怠。民事權(quán)益的損害包括民事權(quán)利的侵害和民事利益的損失。因果關(guān)系是指一定行為為原因，損害結(jié)果為結(jié)果，前者導(dǎo)致后者。

在簽訂、履行合同過程中，違反合同義務(wù)、合同法律規(guī)定的義務(wù)，即構(gòu)成違約。合同義務(wù)或者合同法律規(guī)定義務(wù)也是侵權(quán)法判斷是否存在過錯以及行為是否適當(dāng)?shù)囊罁?jù)之一。違約方違反了合同義務(wù)或者合同法律規(guī)定義務(wù)，極可能也具備了侵權(quán)法規(guī)定的過錯，實施了侵權(quán)法規(guī)定的違法或者不當(dāng)行為。存在侵權(quán)法過錯的違約行為如果造成民事權(quán)益的損害，某一特定違約行為與某一特定民事權(quán)益損害之間存在因果關(guān)系，該違約行為就構(gòu)成侵權(quán)。如果違約行為造成民事權(quán)益損害事實，按照侵權(quán)法適用無過錯責(zé)任歸責(zé)，該違約行為與民事權(quán)益損害事實之間存在因果關(guān)系，也同樣構(gòu)成侵權(quán)。

三、違約侵權(quán)救濟之比較

我國《合同法》規(guī)定的主要違約救濟途徑有繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等。

比較兩部法律，賠償損失既是承擔(dān)違約責(zé)任的方式，也是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式。針對賠償損失這一救濟方式，兩部法律規(guī)定大有不同。《合同法》的賠償損失傾向于由當(dāng)事人事先制定規(guī)則來解決。當(dāng)事人可以通過預(yù)先規(guī)定違約責(zé)任，或是約定損失計算方法等方式解決將來損失賠償?shù)葐栴}。《侵權(quán)責(zé)任法》的賠償損失的計算方法等更多的是來源于侵權(quán)法律規(guī)定，但不排除在處理侵權(quán)責(zé)任時參照合同的相關(guān)約定。應(yīng)當(dāng)看到合同不可能對未來出現(xiàn)的所有事項進行約定，侵權(quán)法律規(guī)定恰恰在某種意義上給予了合同當(dāng)事人相應(yīng)的法律保障。

違約救濟賦予當(dāng)事人事先制定規(guī)則的權(quán)利，這是違約救濟的優(yōu)勢，也是當(dāng)事人的權(quán)利。當(dāng)事人需要充分利用好法律賦予的權(quán)利，事先制訂好違約條款以及損失的計算方法等，以利于將來糾紛的解決。違約金條款的約定以及損失計算方法等必須具有可執(zhí)行性，違約金數(shù)額及損失數(shù)額的規(guī)定也要合理。違約金以及損失計算條款制訂的如果過于籠統(tǒng)、或者實踐中無法執(zhí)行，那么某種意義上相當(dāng)于沒有就違約責(zé)任等進行約定。這種情況下，只能依靠相關(guān)法律規(guī)定，違約責(zé)任救濟的優(yōu)勢就會大打折扣，甚至完全喪失。違約金數(shù)額過高或者過低，法院或者仲裁機構(gòu)也可以依當(dāng)事方請求進行調(diào)整。

四、慎重選擇救濟途徑

合同法與侵權(quán)法畢竟存在差異，違約行為侵權(quán)首先來源于合同法的違約，合同法對違約行為侵權(quán)的救濟相對更多、更具體些。合同法當(dāng)事人意思自治原則也賦予違約救濟更多的靈活性。違約行為侵權(quán)救濟途徑的選擇更應(yīng)慎重，言必稱侵權(quán)，未必獲得更多利益。當(dāng)事人在選擇時一定要考慮到兩者之間的差異。

（一）產(chǎn)生基礎(chǔ)不同

違約責(zé)任是基于違反合同義務(wù)以及合同法律規(guī)定義務(wù)而產(chǎn)生。由于當(dāng)事人意思自治原則的應(yīng)用，違約多是違反當(dāng)事人之間的約定。違約責(zé)任具有懲罰的功能，即使沒有民事權(quán)益損害的發(fā)生，違約方也要依據(jù)約定承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)生了侵權(quán)法律認可的民事權(quán)益損害為侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的前提，侵權(quán)一般發(fā)生在不特定的侵權(quán)關(guān)系當(dāng)事人之間。

（二）舉證責(zé)任不同

訴訟的過程實際上也是舉證和質(zhì)證的過程，是否能夠有效舉證成為案件成敗的關(guān)鍵。我國《合同法》的違約責(zé)任基本上采納了無過錯原則，只要一方證明另外一方違約，違約一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而無須證明違約一方存在過錯。侵權(quán)責(zé)任則恰恰相反，除了法律特別規(guī)定外，是否存在過錯的舉證貫穿侵權(quán)行為認定的始終。如果當(dāng)事人不能有效證明過錯的存在，則侵權(quán)救濟之路可能無法走通。

對于事先約定好的可執(zhí)行的違約條款及損失計算方法等，守約方無需證明違約方存在過錯，也不需要證明存在實際損害等，可以直接主張違約方承擔(dān)違約責(zé)任。而對于侵權(quán)責(zé)任，一般除了證明存在過錯等，還要證明存在民事權(quán)益損害以及具體損失，一定行為與損害之間存在因果關(guān)系等。如果不能提供有效證明，通過侵權(quán)救濟途徑有可能達不到相應(yīng)目標。

（三）賠償范圍不同

《合同法》第一百一十三條規(guī)定違約責(zé)任除了賠償金額不超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違約可能造成的損失限制外，賠償包括直接損失和間接損失。根據(jù)《合同法》第一百一十二、一百一十四條規(guī)定，違約方在采取履行義務(wù)或者采取補救措施后，守約方仍舊可以要求違約方賠償損失。違約方支付違約金后并不必然免除繼續(xù)履行合同的義務(wù)。

《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于損失的計算主要在該法的第十九條、二十條。第十九條規(guī)定的是財產(chǎn)損失的計算方式，第二十條規(guī)定的是人身權(quán)益的損害的計算方式。第十九條規(guī)定“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”。與違約責(zé)任不同的是《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定了精神損害賠償，但僅限于人身權(quán)益損害。相對于《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)損失計算的規(guī)定，《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定更具體。

（四）承擔(dān)責(zé)任方式不同

除了賠償損失外，繼續(xù)履行、采取補救措施等也是違約責(zé)任的重要救濟方式。相對于《侵權(quán)責(zé)任法》的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等責(zé)任承擔(dān)方式，繼續(xù)履行、采取補救措施等救濟方式也具有一定優(yōu)勢。在很多情形下，賠償損失未必是違約責(zé)任救濟方式的首要選擇。如在常見的房屋買賣合同中，在房屋、房款均已交付的情況下，買受方要求出賣方協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)即繼續(xù)履行而不是選擇退房要求賠償損失，無論法律風(fēng)險還是經(jīng)濟風(fēng)險可能會更小。

除了以上論述，兩部法律在訴訟時效、司法管轄等方面也存在諸多差異。以下相關(guān)法律規(guī)定也值得注意，也體現(xiàn)了兩部法律的差異。《合同法》第一百二十一條規(guī)定，違約方因第三人的原因造成違約的，違約方需向守約方承擔(dān)違約責(zé)任；《侵權(quán)責(zé)任法》第二十八條規(guī)定，損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《合同法》第一百一十七條規(guī)定，違約方遲延履行遇到不可抗力也不能免責(zé)；《侵權(quán)責(zé)任法》第二十九條規(guī)定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。此外，《合同法》第一百一十三條二款規(guī)定消費者依照《消費者權(quán)益保護法》主張權(quán)利，《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條規(guī)定被侵權(quán)人有權(quán)對缺陷性商品主張懲罰性賠償。兩部法律存在差異是明確的，如何選擇需要當(dāng)事人根據(jù)具體情況作出判斷。

五、結(jié)論

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，權(quán)利人面臨違約行為侵權(quán)時需要在違約救濟與侵權(quán)救濟中作出選擇。所以，合同關(guān)系中的當(dāng)事人事先充分利用法律賦予的權(quán)利制訂相關(guān)規(guī)則才是明智之舉。如果制訂的違約責(zé)任不具有操作性，或是沒有制訂，只能依靠相關(guān)法律規(guī)定。盡管如此，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的救濟法律規(guī)定也不盡相同。權(quán)利人選擇時一定要考慮兩者的差異，選擇對自己有利的途徑。

權(quán)利人一旦在違約救濟和侵權(quán)救濟中作出選擇，案件的處理就會沿著權(quán)利人選擇的方向進行。如果權(quán)利人選擇的救濟途徑不利于其權(quán)益的實現(xiàn)，對于權(quán)利人來說是不幸的。權(quán)利人經(jīng)過選擇后，再選擇另外一種救濟途徑的可能性很小。所以，權(quán)利人在違約與侵權(quán)救濟間進行選擇時一定要就具體案件適用兩種救濟途徑的優(yōu)劣進行評估，所選擇的實施方案也要考慮實踐中是否可行。

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