全球化背景下新興業務領域的法律環境建設
—— “依法治國與律師使命”論壇綜述

韓良

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全球化背景下新興業務領域的法律環境建設
—— “依法治國與律師使命”論壇綜述

韓良

跨境業務合作，財富管理與家族信托、私募基金、互聯網金融，環境與資源保護，是中國在全球化背景下需要重點發展的新興業務領域。與以往的傳統產業發展不同，在跨境業務合作領域，中國企業可以通過到國外辦廠繞開貿易壁壘，通過集體到投資目標國游說以獲取對投資方有利的政策，通過投資目標國亟需的產業及模范遵守當地法律獲得其高度認可。在新興金融業務領域，應該借鑒發達國家以及離岸地區的一些立法經驗，同時嚴守法律的底線進行適度監管。在環境與資源保護領域，盡管中國的環境公益訴訟、環境與資源司法審判以及礦業資本市場建設面臨很多問題，但前景光明。以上幾方面的新興業務，也為中國律師拓寬了新的業務領域并提出了更高的執業要求。

跨境 金融 環境資源 法律 風險

2015年7月12日，京都律師事務所主辦了 “依法治國與律師使命”大型主題公益論壇暨成立20周年慶典，600余位法律界、學術界的專業人士參加了本屆論壇。江平教授、陳光中教授、高銘暄教授等法學泰斗出席了開幕式并作了主題發言。三個分論壇分別針對中國在全球化背景下的三個新興業務領域——跨境合作中的法律風險防控、金融法律環境建設 （包括財富管理與家族信托、私募基金、互聯網金融三個主題）、環境與資源的法律保護。參會嘉賓圍繞以上中國目前經濟與法律領域的熱門話題進行了熱烈討論，對完善相應法律環境、發揮律師作用提出了許多建設性的建議和設想。

一、跨境合作中的法律風險防控

中國國際商會合作發展部部長韓梅青在 《中國 “走出去”戰略的實施現狀及趨勢》主題演講中，對以下問題進行了深入分析。第一，關于中國企業到發達國家特別是美國進行投資的問題。由于原料價格、電力價格、生產技術、市場因素以及中外工人工資差距越來越少、中國沿海地區出現了用工荒等原因，以后會有越來越多的中國工廠到發達國家特別是美國進行投資建廠，如中國紡織企業到美國南部的棉產地建立紡紗廠。以往美國社會輿論最擔心他們的工作機會、生產機會被中國人搶走，但我們去美國投資建廠，給當地帶來了就業、稅收，他們是非常滿意的。對于去發達國家投資建廠，中國人不能像以往那樣單槍匹馬去干，應該向發達國家學習，所有投資企業應聯合起來，通過商會、律師去游說投資目標國的政府，制定出對投資企業有利的政策。第二，關于中國企業到發展中國家進行投資的問題。有兩點我們特別要注意：一是要真正了解拉美、非洲等發展中國家的市場和需求。發展中國家其實最關心工業化問題，中國工業化對發展中國家極具借鑒意義。因此，這些國家如何實現工業化，需要中國什么樣的投資，應該特別予以關注。二是克服語言障礙。在與拉美、非洲國家的投資合作過程中，企業面臨的最大挑戰就是語言障礙，因為中國所有的外貿客戶中75%不說英語，現在西班牙語、阿拉伯語還有俄語人才緊缺。第三，發展中國家工業化對中國中小企業的意義。在拉美還有非洲國家，很多生產機會、服務機會都是成百上千個中小企業跟著大型企業一起創造出來的，大型項目可以連帶很多小型項目去做，中國中小企業可以跟隨大型企業搭順風車，共同發展。

中國世貿組織非洲委員會主席、中非工業合作發展論壇秘書長程志剛在 《國際貿易與非洲機遇》主題演講中，主要講了以下觀點。第一，非洲是充滿活力、物產豐富、非常具有潛力的一片土地，去年中非貿易額已達2218億美元。中非貿易額每年都以10%左右的速度遞增，非洲工業化一直是我們工作推動的重點。第二，目前中國與非洲30多個國家簽署了零關稅框架協議，中國從非洲進口商品有很多的優惠政策。此外，非洲的法律制度比較健全，在法律框架之內，很多問題都可以進行雙邊談判、研究。第三，如果想和非洲國家做好生意，首先要尊重非洲人、了解非洲人，與他們交朋友，深入進行交流，這樣才能很好地走進非洲。

中國國際經濟交流中心信息部副部長王曉紅教授在 《“走出去”與加快法律咨詢隊伍建設》主題演講中認為：第一，在中國進一步擴大開放的過程中，提供優質法律服務，為中國企業 “走出去”保駕護航，讓中國企業在國際化的道路上能夠走得更遠、走得更久、走得更好，是中國律師的責任、使命與擔當。第二，中國即將進入 “十三五”時期，在全球的分工地位會由中低端向中高端攀升，過去主要是加工貿易，將來則要進行整個產業鏈的全球布局，更多地輸出中國服務，尤其是金融、技術、信息服務等要實現全球流動，中國將更多地參與國際規則制定。建設法制規范、公開透明、有序競爭的市場經濟體制，推動與國際貿易投資規則接軌，營造良好的法制環境，是 “十三五”開放型經濟發展中非常重要的問題。第三，中國企業在國際化的過程中將會遇到大量的法律問題。一是與高標準自貿區對接過程中的法律問題；二是海外投資法律問題，比如 “一帶一路”戰略中跟沿線國家合作問題；三是國際并購中的法律問題。這些問題都為中國律師提供了更多的服務空間。

京都律師事務所合伙人金燕博士在 《中韓自貿協定與對韓投資》主題演講中認為：第一，通過跟韓國簽訂自貿協定，中國可以實現亞太一體化的發展戰略，會突破沒有加入 “跨太平洋伙伴關系協議”（TPP）的不利地位，實現國際化戰略。如，中國企業可以到韓國生產，將產品做成韓國原產地，避開對中國產品的一些貿易壁壘。應讓 “一帶一路”、自貿協定成為中國 “走出去”和發展互利的連接點。第二，中韓自貿協定正式生效以后，當年雙方就可以分別有691種和1983種產品實現零關稅，中韓兩國居民可以用更便宜的價格買到對方的商品，在旅游、金融、運輸、電子商務等領域，對中國企業意義非常重大。第三，中國企業投資韓國，一定要注意法律風險的防范，要做好事先法律制度及人文調查，遵守當地法律、法規和勞動法規，并充分利用投資保障機制，為投資成功打好基礎。

京都律師事務所合伙人郭慶律師就 《涉外法律風險防控及糾紛解決》作了主題演講，并介紹了京都律師事務所成立20年來開展國際業務的業績。京都律師事務所與多個國家的律師事務所建立了緊密的合作關系，包括英國、法國、意大利、荷蘭、匈牙利等歐洲國家，安哥拉、贊比亞等十余個非洲國家，韓國、日本、印尼、馬來西亞、老撾等亞洲國家，以及美國、澳大利亞、加拿大等國，成立了非洲法律事務中心，并將要成立拉美法律事務中心。

二、金融法律環境建設

金融分論壇主持人，京都律師事務所金融業務總監、南開大學教授韓良在開幕詞中強調，目前中國金融市場需要建立一整套公平的規則去規范投融資業務。中國的股票市場，銀行、保險，基金市場都在呼喚著法制。

（一）家族信托與財富管理

香港Zitland Fiducary Group的總經理吳詠宜女士在《離岸家族信托的架構》主題演講中，重點介紹了 《維爾京群島特別信托法案》（VISTA）。該法案可以通過某些方式免除受托人管理公司的責任，包括通過授權免除受托人監控公司業務的責任等，此外，委托人還有權力委任董事、參與管理，從而很好地保護委托人財產。她強調設立信托框架需要考慮委托人注冊地、受益人的注冊地、財產所在地、各地稅法規定四大要素。

京都律師事務所家族信托法律事務中心高級顧問高慧云教授從以下三方面對家族信托的稅收問題進行了分析。第一，不動產信托設立的稅收。根據中國目前的稅法，針對商住房的信托會被稅務機關認為是財產轉讓，會涉及營業稅5%、個人所得稅20%、土地增值稅5%、契稅3%、印花稅0．05%，經過測算，將達到13．1%的稅負。但如果是自住住宅裝入信托，會免征營業稅和土地增值稅，稅負將會下降到7．1%。第二，股權信托設立的稅收。根據目前中國的稅法，非上市公司的股權轉讓不征營業稅，個人轉讓上市公司的股票也不征營業稅，但會涉及個人所得稅和印花稅。第三，離岸家族信托進行稅收籌劃要考慮三個要素：信托財產所在國、委托人國籍地，受益人國籍地，相關國家的稅法規定和國家間的稅收協定。

北京師范大學法學院教授宋剛、CIL集團有限公司執行董事劉有輝、蘇州信托北方區總經理吳啟成、英國耿西島瑞盟集團中國區負責人張靜圍繞 “中國法環境下設立家族信托的有效性”進行了討論。宋剛教授主要介紹了中國法環境下信托登記的有效性法律規定，認為目前在中國，信托登記還不能有效實現，應該將不動產信托登記統一到不動產登記中，非上市公司股權，建議在工商部門登記；對于上市公司股權，建議在證券登記結算機構進行登記。關于登記對抗還是生效的問題，如果將設立信托視為所有權的轉移，則不登記就不生效；如果將信托登記視為所有權變更的過程，則登記行為只能產生所有權變更的對抗效果，這種登記主要保護第三人的交易安全，在這種情況下，不登記信托也是生效的。劉有輝先生主要從受托人和離岸信托設立的角度談了信托設立的有效性問題。對于通過離岸信托架構控制中國境內資產，主要步驟是通過信托在離岸地設立一個特殊目的公司，然后在中國境內再設立一個外商投資企業，以控制在中國的股權、動產和商業不動產，但在控制商業地產過程中會遇到外商投資的領域障礙。為了保證信托有效，可以通過受托人保險制度來保障受益人利益。吳啟成先生主要從客戶和信托公司的視角來談信托問題。他認為，現在信托公司也開始轉型開展家族信托業務，但由于稅收障礙和信托公司管理能力的限制，家族信托業務還處于摸索階段。蘇州信托管理的財富客戶大概有兩萬名，主要探索了以下家族信托產品：一是股權信托，可以信托公司的名義投資而形成信托股權；二是資金＋股權，資金家族信托的門檻是3000萬。張靜女士主要從離岸的角度，對設立信托的有效性進行了比較。和中國的信托需要登記不同，在耿西島設立信托不需要登記，體現了信托的私密性功能。耿西島的信托理念與維爾京群島也有一些區別，維爾京群島給委托人非常多的掌控權，但從耿西島來看，如果給予委托人非常多的控制權，可能導致信托無效問題。

（二）私募基金的法律環境與法律風險防范

京都律師事務所金融部與南開大學資本市場研究中心歷時一年多，合作編制了 《私募基金法律支持環境白皮書》，并在本屆論壇進行了發布。作為主要執筆人，南開大學民商法博士生、京都律師事務所律師叢彥國主要從私募基金的設立和籌集、投資與管理、退出、并購基金以及私募基金的稅收等五個方面，對私募基金法律支持環境進行了具體介紹。該白皮書具有如下特色：一是緊密結合私募基金劃歸證監會監管后這一監管機制的變化情況，對證監會及基金業協會發布的一系列監管文件和行業自律文件進行了深刻解讀與分析；二是緊密結合中國資本市場的最新發展狀況，對私募基金通過三板市場以及地方性股權轉讓市場退出、通過并購方式退出的法律環境進行了分析與比較；三是對并購基金業務中涉及到的國有企業并購、并購項目中的勞動問題及知識產權問題等法律支持環境進行了分析和總結；四是采用圖表、案例等方式，分別介紹了公司制、合伙制、契約制私募基金的稅收法律環境。

刑法學博士后、京都律師事務所合伙人鄒佳銘在 《私募基金募集中的刑事法律風險及防范》主題發言中，主要從四個方面界定了私募基金的刑事法律風險問題。第一，募集的主體。募集的主體在設立過程中是否滿足法律規定的程序和要件，是判斷募集行為是否合法的一個很重要的要件。第二，募集的對象。私募基金的募集對象必須滿足一定條件，并且在募集對象的判斷以及資本的判斷上需采取穿透審查原則。募集對象是否特定，也是一個很重要的問題。第三，募集的方式。募集方式重點在于對公開募集的界定，在司法實踐中需要結合受眾的特點、募集對象是否特定來判斷。此外，募集方式禁止承諾收益，這種收益不僅是貨幣的收益，還包括實物和股權等方式。第四，募集項目。一是項目是否真實存在，二是要求基金專款專用。

（三）互聯網金融

中央財經大學教授黃震，在 《互聯網金融呼喚法律變革》主題演講中，主要討論了以下幾個方面的問題。第一，互聯網金融最基礎的一個交易結構是P2P（（Peer to Peer，又稱點對點技術），因為技術的發展，使用戶越來越普及，形成了技術的普惠化，在改變了底層交易結構之后，參與者越來越多，就實現了金融的普惠，由此產生了移動金融、普惠金融，使金融的發展更加高效，更加智慧，也會更加法制，因此互聯網金融不是法外之地。第二，互聯網金融的發展有三種核心技術，即互聯網技術、風控技術、法律技術。要做互聯網金融，首先要堅守以往的法律，堅守法律底線和政策底線。第三，互聯網的法律關系有三種，即消費關系、合作關系和競爭關系。由于法律的滯后性與沖突性，使得現有法律對互聯網金融的調整具有局限性。如何突破這種局限性？一是各種法律關系主體之間要把握權利和義務的界限，這是核心問題，但是現在對這方面的梳理還不夠清晰；二是劃定風險管理的紅線；三是經營者不觸非法集資的底線。第四，對于互聯網金融的法制化而言，一是要將現有法律資源用好、用足、用活，現在不是沒有法律，不是法律底線被突破了；二是通過具體的案例發現規則；三是可以通過司法解釋應用于司法審判之中。應軟法先行、硬法托底、剛柔相濟、混合為治。第五，互聯網金融是創新驅動發展的一個典型范例，同時要從技術創新逐漸變成產品創新、組織創新，進而最后實現制度創新，這就是法律人的使命和應做的貢獻。

聚秀資本合伙人陳宇在 《對目前P2P和眾籌的一些看法》主題演講中提出了以下觀點。第一，中國相對比較保守的監管和相對比較過時的金融條款制約，為P2P發展提供了機會。中國銀行貸款成本維持6%～7%，不超過8%；民間高利貸的成本在36%，甚至更高。這意味著，在民間借貸和銀行借貸之間存在將近20個百分點的利差，這就給了P2P以及其他互聯網金融機會。第二，金融監管在任何時候都是必要的。但是我們不需要過去那種相對比較狹隘的牌照監管，需要創新的監管，讓投資借貸處于同一水平。

北京京北投資管理公司總裁羅明雄，在 《股權眾籌四大難點及京北眾籌應對之道》主題演講中提出了以下觀點。第一，股權眾籌有四大難點，即優質項目少、估值定價難、建立信用的時間長、投入周期長。解決了這四大難點，就有機會；如果解決不了，股權眾籌就非常難做。第二，對于股權眾籌，應盡快啟動適度監管。不一定要有新的法律法規，完全可以按照現有法律法規，或者行業自律，或者第三方引導。現在的確存在害群之馬，自稱為P2P，對行業發展不利，應盡快啟動適度監管。第三，如果不是特別大的企業，根本不可能影響到政策。需要關心的是，在不觸犯現有法律法規的前提下，以最快的速度去奔跑，一旦國家對P2P等新興互聯網金融開放資本市場，做好準備門一開就進去了。

三、環境與資源的法律保護

最高人民法院環境資源審判庭武建華博士在 《環境資源審判的現狀和發展趨勢》主題演講中，主要討論了三個方面。第一，最高法院環境資源審判廳成立以后的主要工作。一是大力加強調研，深化業務指導。環境審判廳下發了 《關于全面加強環境資源審判工作為推進生態文明建設提供司法保障的意見》。二是加強專門化建設，積極創新環境資源審判工作機制。三是大力推進審理程序專門化建設。四是加快司法解釋的制定工作，統一法律。出臺了 《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件相關若干問題的解釋》。第二，環境資源審判面臨的諸多挑戰。一是它的起點高、標準高，要求也高；二是科學合理的工作體制、機制尚未完全建立；三是環境資源審判中需要破解的難點很多；四是環境資源審判中需要把握的關系非常復雜。第三，環境資源審判大有可為。一是要樹立新的環境司法理念，勇于創新；二是要以問題為導向，爭取形成合力；三是要善于總結、借鑒先進經驗。2015年5月19日，環境資源司法研究中心正式揭牌成立，對創新環境司法理論，密切法院和環保部門、法學理論界、科技實務界的合作，提升環境司法軟實力有重要意義。

中華環保聯合會法律中心副主任馬勇作了題為 《談談環境公益訴訟實踐中的幾個關鍵問題》的主題演講。第一，中國目前缺失損害社會環境公共利益的法律定義。第二，到2015年6月底，全國僅有九家環保組織提出了18起公益訴訟，環境公益訴訟數量少的最核心原因，在于環保組織開展公益訴訟的支持和保障機制不足。第三，生態環境損害鑒定評估問題很多。環保部2014年底推出12家損害鑒定評估機構，由于他們以前沒有做過相關評估工作，實際推行起來非常困難，尤其在量化環境損害這方面有不同的聲音。第四，生態環境損害賠償款的歸屬、使用和監管不明。第五，環境行政公益訴訟非常難。如果說行政公益訴訟缺失，僅靠民事公益訴訟去亡羊補牢，難度非常大。

天津礦業權交易所總裁助理張建在 《中國礦業金融市場路徑初探》主題演講中認為：第一，由于缺乏礦業金融的支持，中國礦業還沒有從低谷中走出來，但同時也面臨一個契機，低谷過程中進行大量金融創新才會為行業注入活力。第二，中國礦業金融市場存在的主要問題是流動性比較差，流動性差在政策、法制方面都阻礙了創新的步伐。第三，礦業金融市場包括建立多層次礦業資本市場與礦業銀行。多層次礦業資本市場包括礦業風險勘察資本市場與礦業資本市場。風險勘察資本市場主要為取得探礦權的礦企提供融資服務，類似資本市場的風險板塊；礦業資本市場與礦業銀行主要為具有采礦權、能夠產生現金流的礦企提供融資服務。第四，建立一個多層次礦業金融市場，包括三個階段，即最初的信息發布平臺、大量場外市場包括新三板市場、資本市場，不同階段的企業由不同的市場進行服務。

京都律師事務所合伙人肖樹偉在 《礦業權轉讓過程中糾紛的種類及防范》主題演講中認為：關于礦業權轉讓的糾紛，一般分為兩種情形。第一，合同效力引起的糾紛。通過受讓礦業公司股權的方式來持有礦業公司的礦業權要注意以下兩點：一是進行礦業股權轉讓的時候，對應的財產包括礦業公司全部資產及負債；二是有些省市自治區根據實質重于形式的原則，認為礦業公司的股權發生了實質性的變更構成礦業權的變更，要求做礦業權的行政核準。第二，合同履行過程當中引起的糾紛。防范的主要措施是注意礦業權轉讓合同的行政審批和加強收購礦業權的盡職調查。

在論壇期間，京都律師事務所推出了最新編著的20本法律著作。作為一家大型綜合性律師事務所，京都始終奉行推進法制，回報社會的宗旨，多次以律師及學者身份參與刑法、刑訴法、律師法、民商法等多項立法的研討活動，積極開展多種普法活動，履行社會責任。“依法治國與律師使命”論壇的舉辦，在業界反應強烈、影響深遠。

責任編輯：李 蕊

韓良，南開大學法學院教授、博士生導師。