淺析刑事政策與刑法體系的貫通

喻蕾

（中南財經政法大學刑事司法學院，武漢430073）

淺析刑事政策與刑法體系的貫通

喻蕾

（中南財經政法大學刑事司法學院，武漢430073）

1970年羅克辛發表《刑事政策與刑法體系》一文，將刑法教義學與刑事政策這一研究推向高潮。刑事政策與刑法教義學之間結合乃至貫通，近年來成為我國學界關注的重要問題。李斯特、羅克辛關于刑事政策與刑法之間關系的主張，對我國刑法中刑事政策與刑法體系意義為“四要件”到“三階層”犯罪論體系轉變；刑事政策對刑法教義學的目的引導；刑法對刑事政策的邊界控制。

刑事政策；刑法體系；刑法教義學；李斯特鴻溝

一、刑事政策的誕生

（一）刑事政策的誕生

近代刑事政策誕生于三個條件。一是刑罰目的的轉變。二是犯罪學的出現。[1]三是政治與法律形式上的分立。[2]

（二）刑事政策的性質

刑事政策是一種批判的刑法學。刑法自身不靈活和滯后性的缺陷，催生了刑事政策學科，它又是一種著眼于刑法之上的政治考慮，且是在對刑法的批判基礎上產生的。刑事政策偏重于社會防衛。“刑事政策具有宏觀性、概括性和靈活性的特點，其價值追求是功利、效率和效益；而刑法具有規范性、具體性和穩定性的特點，其價值追求是公平、正義和人權”。[3]德國著名刑法學家李斯特有一句經典名言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。刑事政策與刑法在互動貫通中發展。二者之間關系的論點有：一是認為刑事政策是刑事立法和刑事司法的靈魂和依據，刑法則是刑事政策具體化。但二者不可彼此替代。二是認為二者的關系是一種以刑事政策指導刑法為主的復雜關系。三是認為二者是一種交叉關系而不是重合關系，主要內容是刑事政策的法律化及刑法政策化。[4]

筆者認為，現階段刑事政策與刑法是相互獨立的，各有其側重點和重心；其次在預防犯罪和保障公平、正義和秩序的目標下，各自又發揮其功能和扮演其應有角色；為充分發揮刑事政策與刑法的功能，在動態中尋求最優化的平衡點，以達到保障人權和保護社會的最優化價值目，二者最終的趨勢是貫通融合。

二、從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”

（一）“李斯特鴻溝”

李斯特認為的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。他為刑事政策、刑罰體系設定了不同目標：一方面，他將體現整體社會意義目的、與犯罪作斗爭的方法，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國與自由的機能——法律的平等適用、保障個體免受“利維坦”的干涉的機能，則應歸于刑法。[5]

李斯特認為法律科學必須“成為并且保持其作為一種真正的體系性科學，因為只有體系性的認識秩序才能夠保證對所有的細節進行安全和完備的掌控，從而不再流于偶然和專斷，否則，法律適用就總是停留在業余水平之上”。[6]刑法作為規范學科是一種教義學，而刑事政策作為經驗科學是一種事實學，二者有各自的疆域，此即“李斯特鴻溝”。

（二）羅克辛關于刑事政策與刑法之間關系的主張

為克服“李斯特鴻溝”，羅克辛主張將刑事政策整合，進入以犯罪論為基礎的的刑罰體系。他認為，“只有允許刑事政策的價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道，因為只有這樣，該價值選擇的法律基礎、明確性和可預見性、與體系性之間的和諧、對細節的影響，才不會倒退到肇始于李斯特的形式——實證主義體系的結論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應該互相沖突，而應該結合到一起”。[7]

羅克辛從刑事政策的視角出發，對構成要件符合性、違法性、有責性，分別加以觀察、展開、體系化，并做了大致勾勒。在他看來，構成要件層面的刑事政策機能在于滿足法治國的明確性要求，且有必要體系地劃分為行為犯與義務犯違法性層面的刑事政策機能。在罪責層面，需要討論的核心問題是原則上應科處刑罰的舉止，是否需要和多大程度予以處罰。在羅克辛看來，更為準確的用語是答責性，而不是罪責。罪責只是決定刑事答責性的因素之一，有關預防的觀點也決定著需罰性。[5]

在構成要件方面，羅克辛認為正確的做法是：在行為犯領域，行為人支配著各個構成要件行為，這種支配就決定了犯罪行為支配。在義務犯領域符合構成要件的僅僅是違背了刑法之外的義務。

對于個別性的正當化事由來說，闡明秩序框架的任務，就是通過對于典型的事實舉止的狀況的研究，得出該領域的現象學；按這種方式，社會生活現象，幾乎是一幅正當防衛地圖。下一個任務，是將自我保護原則、權力證明原則和比例原則，作為規范性的指導原則，畫進描述正當防衛的地圖的各個分區里。

在“罪責”的這一犯罪階層，一方面，通過重新解釋德國刑法典關于緊急避險的規定，羅克辛論證了刑罰并非總是與罪責同在，引入了預防必要性的概念，將傳統的罪責擴充成責任。另一方面，羅克辛將理論上對罪責的實質內容的不同理解歸納為五種觀點：作為“能夠不這樣行為”的罪責、作為法律反對的態度的罪責、作為必須為自身個性負責的罪責、作為根據一般預防需要歸咎的罪責以及作為不顧規范可交談性的不法行為的罪責。[6]

羅克辛的結論是：刑法是這樣一種形式——人們將刑事政策的目的設定，轉化到法律效力的框架之內。教義學明顯更像一種體系化的概念金字塔。由于出現越來越多的抽象的東西，它們也越來越遠離現實，為全面地檢查規則的素材，就有必要研究刑事政策上的觀點。在將合目的性的考慮等同于刑事政策的考量問題上，他繼承了李斯特的思想。將目的理性等同于刑事政策的目標指引，他所謂的目的理性的犯罪論體系，本質上便是要求犯罪論體系的構建，必須考慮刑事政策目標的設定，這意味著刑法體系的刑事政策化。

（三）羅克辛構建刑法體系的思考

羅克辛首先從以存在論為根基的體系性方案論述。其出發點是：刑法上的不法要從刑法的任務中導引出來；罪

責則要從具體處罰目標中推導出來。從刑罰目的中到引出不法的構造，從立法論——刑事政策上的立場出發，輔助性的法益保護可以推出這樣的結論：刑法必須保護自由權和受到平等對待的權利，也要禁止起草那些純粹道德的或者直接的父權主義的刑法規定。從這個不法構想中產生了客觀歸屬理論。

一是法益保護。“對于人類和平、自由地共同生活所必不可少的那些東西，稱為法益。”[7]羅克辛認為，輔助性的法益保護才是刑法的任務。法秩序必須禁止人們，創造對于受刑法保護的法益而言不被容許的風險，如果行為人在某個侵害法益的結果中實現了這種風險，那么實現這種風險就要作為一種符合構成要件的行為歸屬到該行為人身上。

二是客觀歸屬論。羅克辛所支持的刑事政策所取得的決定性成果是從這個不法構想中產生了客觀歸屬理論，該理論設置了一個前提即實現不被容許的風險。客觀歸屬理論還適應到了“假設承諾”、正當化事由中去，從刑事政策的角度來思考歸屬理論。目前學說上存在解釋以及適用混亂的問題，相同的案例有不同的阻卻歸責方法，這種現象表明概念內涵的不明確性，仍然有待進一步的梳理、澄清。[8]

三是罪責和答責性。罪責是從對個人施加處罰目標之中推導出來的，且該范疇中要加入預防理論。羅克辛認為具有雙重意義的預防導向的刑罰方案，還必須受到犯罪人的罪責的限制：任何人不得在沒有罪責的情況下遭受處罰，且刑罰的嚴厲性也不得超越罪責的范圍，此便是“罪責原則”。他認為，刑罰同時取決于兩個因素，其一是用刑罰進行預防的必要性；其二是犯罪人罪責及其大小。他將這個范疇——罪責，稱為“答責性”，并認為，該“答責性”范疇取決于兩個要素：罪責，以預防為目的的處罰必要性。這兩個要素同等重要。

三、對中國刑法的借鑒意義

（一）“四要件”到“三階層”犯罪論體系轉變

1.四要件理論在邏輯上陷入死循環

四要件理論在結構上，犯了同義反復的錯誤。四要件理論也未能厘清整體和部分的關系。即根據四要件理論，只有具備四要件的行為才構成犯罪，但只有構成犯罪的行為才能具有犯罪客體、犯罪的客觀方面等四要件。該理論在邏輯上陷人了死循環。

2.四要件理論沒有階層順序

四要件之間是一種共存關系，即一有俱有、一無俱無。[14]雖然四要件通常是按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這樣一種順序排列的，但這種順序不是不可變更的，而是可以隨意排列的。

3.四要件理論缺乏出罪機制

如果說“無行為則無犯罪”，主要解決刑事責任的客觀根據；那么，“無責任則無犯罪”，就是要解決刑事責任的主觀根據問題。[9]陳興良教授指出，四要件理論中的罪過理論還停留在心理責任論階段，缺乏歸責要素。我國學者試圖建立“罪一責一刑”的刑法學體系，但這一做法并不能改變四要件中沒有歸責這一事實，[10]且使刑事責任成為無關緊要的刑法概念。

4.出路：從“四要件”轉變到“三階層”

我國的犯罪構成體系是平面的，一旦四大要件“拼湊”成功，即能得出一個人有罪的結論。日本的“三階層”體系則是立體的，各要件之間存在明確的位階關系，有學者將其比喻為“剝雞蛋”；在認定犯罪時，必須嚴格按照犯罪構成要件之間的位階關系依次判斷，這一過程也是去罪化的過程。采用“四要件”體系給我國刑法理論、司法實踐帶來負面影響，要努力將“三階層”體系引入。

（二）刑事政策對刑法教義學的目的引導

“刑法教義學受到制定法以及議會決定的刑事政策的影響：這兩者預先確定了教義學工作的研究對象，也就是說，確定了教義學的輸入端。”[11]羅克辛第一次明確提出刑法教義學必須以刑事政策為指導方向。其構想是刑法教義學是由刑事政策目的指導的。他的出發點在于，“在一個依據目的和價值的論證原則里，尋求解決實體的和體系的問題”，避免先前那種忽視規范論的理論。

（三）刑法對刑事政策的邊界控制

“刑法作為實體法，在自己的現代形態中，一直希望制定和發展自身的實體法標準，以便以具體運用為目的，設定有關規范的內容尤其是界限。”[12]因而刑法必須堅持罪刑法定和謙抑原則等基本準則與規范。而刑事政策是國家和社會依據犯罪態勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實現懲罰和預防犯罪目的的方略。刑法制定具有嚴格的程序和主體要求，刑事政策的制定必須受刑法教義學的制約，否則將損及刑法及罪刑法定原則的價值和尊嚴。

四、結語

羅克辛最重要的貢獻在于將答責性、責任、預防可能性相區分，在責任中加入預防可能性，但他的貫通也不徹底，對規范的機能考慮不足。在法治社會，刑事政策與刑法各自有其應有之地位，兩者不能互相替代，也不能混為一談。刑事政策本身外在于刑法體系，其進入刑法體系只能以“目的”作為“管道”，否則帶來的只能是刑法體系的崩潰。當目的進入教義學體系時需予以限定，如合憲性審查，同時要以物本邏輯來限制規范論的極端化。刑事政策與刑法之間處于一種雙向互動式的動態關系過程中，刑事政策與刑法的貫通對于充分發揮刑事政策和刑法各自獨特的功能，最大限度地預防、抑止和控制犯罪具有重要意義。倡行法治、保障人權是刑事政策和刑法都應該堅持的基本原則，當前的“寬嚴相濟”刑事政策是我國應該長期堅持的政策，而刑法應在這一刑事政策之下適時修正以適應社會的發展，當然刑法適用過程中遇到的問題，也應引起對刑事政策的反思與調整。刑事政策與刑法應充分發揮其獨特的功能，讓兩者在貫通的態勢中尋求最優化的平衡，這對于最大限度地預防、抑止和控制犯罪具有重要意義。

[1][德]耶塞克、魏根特.德國刑法總論[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001.

[2]勞東燕.刑事政策與刑法體系關系之考察[J].比較法研究，2012(2).

[3]柳忠衛.刑事政策刑法化的一般考察[J].法學論壇，2010(3).

[4]魏東.刑事政策與刑事法律關系的三個層面[J].四川警官高等專科學校學報，2005(3).

[5][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京：中國人民大學出版社，2011.

[6][德]羅克辛.德國刑法學總論（第一卷）[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

[7][德]克勞斯·羅克辛.刑法總論[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

[8]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1992：598.

[9]陳興良.從刑事責任理論到責任主義：一個學術史的考察[J].清華法學，2009(2)：22.

[10][德]沃斯·金德豪伊澤爾.適應與自主之間的德國刑法教義學———用教義學來控制刑事政策的邊界[J].蔡桂生，譯.國家檢察官學院學報，2010(5).

[11]王世洲.刑法的輔助原則與謙抑原則的概念[J].河北法學，2008(10)：10.

[12]儲槐植.刑事一體化[M].北京：法律出版社，2005：258.

［責任編輯：王鑫］

DF438

A

1005-913X（2015）12-0064-02

2015-11-17

喻蕾(1991-)，女，湖北宜昌人，碩士研究生，研究方向：德日刑法。