赴德并購攻略

文/Jan Bauer Cornelia 閆峻 編輯/蔡原江

赴德并購攻略

文/Jan Bauer Cornelia 閆峻 編輯/蔡原江

到德國投資需要深諳德國的相關法律，包括可能涉及到的領域，如稅務、公司業(yè)務、財務等，以便處理好關鍵性和典型性的問題。

近年來，中國企業(yè)的對外投資顯著增加。2014年，德國以22%的占比，成為整個歐洲接收中國直接投資的第二大國家。中國投資者熱衷于收購歐洲企業(yè)，特別是德國企業(yè)。最重要和最引人注目的一起交易便是2015年山東重工集團旗下的濰柴動力并購德國凱傲集團（KION）。濰柴動力投資約86億元人民幣，使得該交易成為迄今為止中國在德國最大規(guī)模的直接投資。本次交易的大部分資金將用于償還凱傲集團的高級債務，以此進一步優(yōu)化凱傲的資本結構。這一并購成為中國在歐洲投資的標桿。其更深層次的意義在于，該并購交易反映了中國投資者在進行類似投資時，需要處理的關鍵性和典型性問題。

拍賣過程需知己知彼

凱傲股東最初計劃在結構化的拍賣中出售凱傲的液壓業(yè)務。采取拍賣程序是德國與西歐最常用的業(yè)務銷售方法。這一方法能夠創(chuàng)造競標者之間的競爭，獲得最合適的價格，同時也能確保交易在短時間內完成。

為了成功參與拍賣進程，外國投資者應當對拍賣程序有足夠的了解，并且準備足夠的資本以滿足拍賣的需要。拍賣程序通常由投資銀行或并購咨詢公司主導，遵循嚴格的時間進度。最初，由賣方向潛在買方拋出“誘餌”，即提供一些拍賣標的的介紹信息，之后再繼續(xù)提供更全面的信息備忘錄，如業(yè)務、財務，以及與法律和稅收相關的情況。

基于這些初始信息，競標者需要提交指示性報價書，包含初步購買價格、概括性價格計算、融資來源和最終報價條件。賣方基于指示性報價書，選出潛在買家參與第二輪競標，邀請其參加管理介紹等專家會議。授權競標者及其顧問訪問賣方電子數(shù)據(jù)庫，便于競標者進行財務、法律、稅收和商業(yè)等方面的盡職調查。通常這一過程采用問答形式。盡職調查完成之后，競標者需提交約束性最終報價。

對于賣方，拍賣程序有利于優(yōu)化目標公司的出售價格；對競標者，拍賣卻是一個繁瑣、昂貴的程序。因此在實踐中，競標者有時會尋機接近賣方，以期進入拍賣程序外的快速流程，增加中標幾率。若競標者出價誘人，賣方有可能同意競標者走快速流程。

在這種情況下，為盡快達成交易協(xié)議，在拍賣之外的協(xié)商反而會更加熱烈。那些不遵循拍賣時間表的競標者，特別是不按時投標出價的競標者，通常很難中標。因為賣方顯然更愿意與那些準備充分、按時提交文件的競標者合作。

為了應對拍賣過程中可能出現(xiàn)的具體問題，競標者需要一個有經驗的交易團隊作為后援，支持其在所有相關領域，如稅務、法律、商業(yè)和財務等方面的盡職調查。當然這其中也必須涵蓋投資銀行或并購顧問、會計師事務所，以及在德國設有分所且在德并購交易方面記錄良好的律師事務所。

收購結構首看稅收

通常，交易結構由賣方在前期準備階段精心設計。企業(yè)可以出售股權或出售資產。股權出售，即目標公司的股權賣出；資產出售，包括出售其全部資產，全部或者一部分負債及有關出售業(yè)務的合同。

賣方提出的交易結構方案，一般不會受到投標者的特別質疑，因為即使對交易結構進行微小的改動，都可能增加稅收等其他不利因素。所以，只有當買方增加出價來彌補賣方成本損失時，賣方才會接受交易結構的變動。競標者會分析交易結構對自身稅收和法律的影響，來調整相應的收購結構，即決定是直接收購股權，還是通過直接或間接收購子公司來完成公司收購。收購結構的首要的考量是稅收，其他因素也有影響。

在德國并購的交易條款必須遵循一定的標準。富有經驗的當?shù)芈蓭熕梢灾笇е袊顿Y者利用交易條款的協(xié)商余地，將談判引向商業(yè)敏感問題，進行有針對性、高效的談判。此外，選擇交易團隊和顧問時，投資者要考慮團隊識別潛在風險及提前規(guī)避風險的能力。

交易文件通常含有一些交易完成要件。某些交易完成要件是強制性的，交易雙方不得放棄或者繞開。某些交易完成要件取決于談判結果，但是賣方往往不愿意接受這類可能置交易于不確定中的附加條件。交易確定性對賣方而言是最關鍵的。

申報審核亦重要

在德國，交易需要競爭主管部門通過或者相關等待期限屆滿后才能完成。否則，交易雙方將負擔高額罰款（如按照歐盟或德國合并監(jiān)管的規(guī)定，最高會課以營業(yè)額10%的罰款），甚至被要求調整或撤銷交易。

因此，當交易雙方營業(yè)額較高時，嚴謹合規(guī)的交割條款，涵蓋所有合并前通告的要求是必須的。進入盡職調查階段，賣方常常會要求交換營業(yè)數(shù)據(jù)（僅限于雙方律師保密互換），用于分析合并控制批準需求。

在歐盟，交易需要向歐盟委員會或歐盟成員國的競爭主管當局申報。涉及哪些成員國，主要取決于集團上一財政年度在世界范圍內、歐盟或者國家間層面上交易的營業(yè)額（通常包括買方和目標企業(yè)）。如遇雙方的市場重疊，只有買方做出特定承諾時，并購主管部門才可能予以批準。賣方通常會要求買方承諾履行所有與商業(yè)相關的義務，以便獲得并購主管部門的批準。

依照《德國外貿及付款條例》，自并購協(xié)議簽訂之日起三個月內，聯(lián)邦經濟部有權審批該交易；如果收購份額超過25%，對公共利益造成重大影響，且投資者在德國營業(yè)但注冊地在歐盟以外，聯(lián)邦經濟部有權終止或限制該交易。

為限制經濟部對交易過度干涉，投資者可以向經濟部申報合規(guī)證明，證明交易沒有危及公共秩序或聯(lián)邦安全。如果合規(guī)證明未在交易簽訂之前申報，那么也會作為買賣合同的交割要件。除非經濟部否決該申請，否則申請后一個月，合規(guī)證明視為通過。通常申報程序快捷平穩(wěn)，但也要為與經濟部的溝通做好充分準備。

在結構化拍賣中，賣方通常要求競標者公開其所有需要通過相關政府批準的事項。中國投資者在收購德國企業(yè)時，根據(jù)其交易規(guī)模等，可能要得到中國政府部門，特別是國家發(fā)改委的批準。

因此，務必在交易階段早期確認審批要求，向賣方闡明審批可能的后果和流程、期限，盡量使雙方交流透明化。賣方常常也需要參與到批準程序中，如獲得申請草稿，對草稿提出意見，同競標者一同參與中國政府組織的會議等等。實踐中，當中國政府部門不予批準，交易無法完成時，賣方或許會要求支付合同違約金，即“分手費”。

雇員與產權不可輕視

交易雙方可能會達成其他交割條件，以確保從合同簽訂后到交割前這段時間不會發(fā)生重大不利變化。其中有兩項內容極其重要。

員工問題

保護雇員的立法在德國收購交易中占有十分重要的地位。股權交易中，勞動關系不受交易本身影響，因為雇主（即目標企業(yè)）不變更。不過，在資產交易中，必須注意德國TUPE規(guī)則（產業(yè)轉移之雇員保護規(guī)則）。

德國TUPE規(guī)則適用于當被出售業(yè)務的所有資產從賣方轉移至買方時。因此，根據(jù)法律，與被出售業(yè)務相關的所有勞動關系轉移給買方，買方承擔所有勞動關系的權利義務（尤其包括員工多年服務、養(yǎng)老金、福利津貼等）。勞動關系的權利義務通常來源于個人勞動合同、工作協(xié)議和集體談判協(xié)議。

交易可能涉及目標企業(yè)工廠理事會和其他雇員代表知情權、咨詢權和共同決定權。通知和協(xié)商必須如期進行，由專業(yè)、經驗豐富的談判者參與。在重大交易中，工會一般也參加談判。在凱傲集團的大型交易中，雇員問題就是其中極其重要的問題。因此，競標者應盡早關注這些問題，以便與賣方共同尋找解決問題的方法。

知識產權分割和分配問題

對技術驅動型企業(yè)而言，知識產權，尤其是專利權是交易價值的決定性因素。出售時，知識產權在賣方剩余業(yè)務與售出業(yè)務之間如何合理分配十分重要。知識產權通常分為三類：（1）與售出業(yè)務無關的知識產權；（2）只與售出業(yè)務相關的知識產權（單一用途知識產權）；（3）與剩余業(yè)務和售出業(yè)務均相關的知識產權（雙重用途知識產權）。

與售出業(yè)務不相關的知識產權仍歸屬于賣方；單一用途知識產權隨被售出業(yè)務轉移給買方，但同時會給賣方回饋授權，以避免后續(xù)爭議風險；雙重用途知識產權既可以轉移給買方又可以留在賣方，取決于談判結果。在任何情況下，不擁有雙用途知識產權的一方，應當被授予許可證，以保證其能廣泛且安全地繼續(xù)開展業(yè)務。

中國企業(yè)對德國公司的直接投資數(shù)據(jù)表明，中國企業(yè)在國際市場上越來越活躍，中國企業(yè)作為投資者，倍受賣方和員工的歡迎。所有西歐國家的并購實踐均已相當成熟，并形成了典型的程序和標準。中國投資者應當對此深入了解，以利于戰(zhàn)略決策和策略的執(zhí)行。

作者Jan Bauer、Cornelia Topf單位：德國Gleiss Lutz律師事務所 作者閆峻單位：中國工商銀行