眾籌規制探究
——一個規范分析的路徑

余濤

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

從法律角度而言，我國學者對眾籌的現有研究主要集中在具體的眾籌類型(比如P2P)或者譯介性研究(比如美國JOBS法案規定的股權式眾籌)上，而對眾籌的法律基礎理論研究相對薄弱。本文主要采用規范分析的方法，試圖對眾籌的特性、類型、參與主體及基本法律關系等一般規律做一提綱挈領式的研究。

透視眾籌的關鍵點：融資功能的強調及其與相近概念的區別

一、理解眾籌的內在視角：一種新型的融資方式

眾籌(Crowdfunding)是指籌資者在一定期限內，通過眾籌中介集合大量資金(尤以量大額少的個體投資者的捐獻居多)，投資于某一項目，以實現該項目目標的融資方法。1眾籌的概念直到2006年才出現2，其源于“眾包”(Crowd Sourcing)3。眾包是互聯網帶來的一種新的生產組織形式，其意指個體、機構、非營利組織或者公司等主體向其他個體、機構、非營利組織或者公司提供目標任務，由這些主體自愿性完成的一種參與式在線活動。當眾包的組織形式與資本的籌集結合在一起時，眾籌就出現了。尤其是當籌資者向投資者回報金錢利益(股權、債券、利息等)時，眾籌的融資功能被進一步激發。2012年美國《創業企業扶助法》(Jumpstart Our Business Startups Act,JOBS法案)的出臺更是推動了眾籌從傳統的資金捐贈與借貸市場向新型資本市場的轉變。長遠來看，眾籌的融資功能將進一步凸顯，尤其是投資性眾籌在資本市場扮演的角色將越來越重要。美國、英國、意大利、法國、德國、香港、澳大利亞甚至是一些中東國家(例如埃及)都已存在投資性眾籌。4

二、理解眾籌的外在視角：與眾包的區別

眾籌是眾包的一種特定形式，但又區別于眾包：其一，籌集對象不同。眾籌主要要求參與者貢獻資本，而眾包則要求參與者貢獻勞動力。其二，性質不同。眾籌從屬于資本市場，是一種融資方式。其關注的重點是如何給小額籌資者提供成本低、效率高的融資服務。眾包隸屬于管理學領域，是一種生產組織形式，組織者通常對眾包運行過程中的戰略決策、系統設計、系統運行、系統管理等問題進行綜合考量，其關注的重點是所投入的資源要素、生產過程以及產出物等。其三，產生背景不同。眾包是在資源環境、技術環境和市場環境發生重大變化的情況下，對現代經濟條件所作出的一種新的適應性調整。眾籌產生背景是中小企業長期被既有的融資體系排斥在外，小額籌資者融資難的問題一直得不到解決。眾籌的產生是小額籌資者對現有融資體系的一種被動性調整。其四，產生歷程不同。眾包僅僅是一種商業模式的創新，其在現實中的運用并未遭遇合法性危機。而眾籌因為類型眾多，所涉法律關系相對復雜，不同類型的眾籌所遇到的法律障礙不同。例如美國股權式眾籌一開始并不為美國證券法所允許，直到JOBS法案通過后，股權式眾籌才有了明確的法律依據。

投資性眾籌和非投資性眾籌：眾籌的進一步類型化

現實中，眾籌主要有五類業務模式：捐贈式眾籌、獎勵式眾籌、預購式眾籌、債權式眾籌和股權式眾籌。這實際上是對眾籌的初步類型化。當今語境下，眾籌更多是指一種具體的融資方式。在前述五類業務模式中，并不是所有類型的眾籌都具有融資作用，辨明前述五種業務模式是否具有融資功能對分析其中所蘊含的的法律關系具有重要的指導作用。所以，應在前述五種類型的基礎上對眾籌做進一步的分類。

一、分類的關鍵點：眾籌涉及的投資性和經營性

辨明投資性成分和經營性成分在具體的眾籌業務模式中所起的作用是對眾籌進一步類型化的關鍵所在。投資性成分是站在投資者角度而言，經營性成分是站在籌資者角度而言。從投資者角度，以投資者是否出于投資性目的為標準，可將眾籌分為：投資性眾籌和非投資性眾籌。在投資性眾籌中，投資者的目標是獲得相應的金錢回報，其追求的是投資財富化以及資金的保值增值。在非投資性眾籌中，投資者不求獲得金錢回報，其獲取報酬的預期目標僅僅是購買到相應的產品或服務，抑或是出于慈善的目的而不求任何回報。至此，可將股權式眾籌和債權式眾籌歸納于投資性眾籌中，將捐贈式眾籌、預購式眾籌和獎勵式眾籌歸納于非投資性眾籌中。從籌資者角度，按籌資者籌資是否出于營利目的，可將眾籌分為：營利性眾籌和非營利性眾籌。營利性眾籌中，籌資者的最終著眼點在企業的擴大再生產，看重的是企業的持久性營利能力。非營利性眾籌中，籌資者的目的不在于營利，而在于實現某個公益目標。因此，營利性眾籌包括獎勵式眾籌、預購式眾籌、債權式眾籌和股權式眾籌。非營利性眾籌就是指捐贈式眾籌。對于籌資者而言，眾籌是一種融資方式，那對眾籌的分類是否應堅持籌資者角度呢？且看后文論述。

二、統合五種類型的進一步分類：投資性眾籌和非投資性眾籌

相比之下，采用投資者角度的分類更為科學。原因是：從方便法律適用的角度來看，投資者角度的分類使得概念之間的區隔更為徹底，法律適用也更具統一性。投資者角度的二級分類體系可以將各類型的眾籌區分得很清楚：第一級分類是投資性眾籌和非投資性眾籌，第二級分類是投資性眾籌和非投資性眾籌之下的各種分類。投資性眾籌主要適用資本市場的法律法規，非投資性眾籌則主要適用一般的民事法律法規。如果采用籌資者角度的分類，尤其是在研究營利性眾籌時，還需進一步分類。因為營利性眾籌既涉及到傳統的商品交易市場，又涉及到新型的資本市場，買賣市場和資本市場適用的規則并不相同。比如從籌資者角度來看，營利性眾籌包括預購式眾籌和股權式眾籌。然而在法律適用方面，預購式眾籌適用一般的民事法律法規，股權式眾籌則適用與資本市場相關的法律。資本市場法律法規的適用理念和一般民事法律法規的適用理念及規則顯然不同。因此，從投資者角度可將眾籌分為兩大類：一大類是投資性眾籌，包括債權式眾籌和股權式眾籌；一大類是非投資性眾籌，包括捐贈式眾籌、預購式眾籌和獎勵式眾籌。

眾籌恒定的三方參與者：準入條件與規制重點的明確

一、投資者：重心在于對投資額度的限制

1.眾籌投資者包括自然人和法人

投資者是指通過眾籌中介向籌資者提供資金的主體。不同類型的眾籌對投資者的要求不同，有的要求投資者是自然人，有的規定自然人和法人均可。比如美國JOBS法案中規定的股權式眾籌投資者就是自然人，其沒有明確機構投資者是否也可以參與股權式眾籌。而我國的“眾籌網”將“項目投資人”(投資者)定義為：“在眾籌網平臺注冊并投資某眾籌項目的單位或個人”。5那眾籌籌資者的性質到底是什么呢？美國傳統的私募投資中，合格投資者是投資人制度的中心(實質上是對投資者資金實力的看重)，而合格投資者包括富裕的個體或者機構投資者。6在投資者范圍方面，眾籌與傳統私募最大的區別在于，眾籌投資者范圍更為寬泛，其包括了傳統的非合格投資者。所以，從理論上說眾籌的投資者也包括個體和機構投資者，即包括自然人和法人兩類。

2.限制眾籌投資者的關鍵在于投資額度要“小”

眾籌投資之所以要對投資額度進行限制，是因為眾籌本質的要求。從投資者角度來說，眾籌的基本功能之一是為零星分散的資金提供進入資本市場的渠道。如果對投資額度不加限制，大額資金進入眾籌中介后，可能會擠壓小額資金的生存空間，在資本趨利性的作用下，最終會將小額資金擠出眾籌融資領域，眾籌也將逐漸演變為跟傳統投資平臺沒有區別的制度。對投資者的投資額度進行限制的做法主要有兩種：第一，限制投資者的年度投資總額。比如美國JOBS法案規定，如果投資者的年收入在10萬美元以下(包括10萬美元)，則其通過眾籌進行投資的年度投資限額是2000美元或者年收入的5%；如果投資者的年收入在10萬美元以上，則其通過眾籌進行投資的年度投資限額是其年收入的10%，但最高不能超過10萬美元。第二，限制投資者在某個具體項目內的投資額度。具體限制方法有多種，比如籌資者在眾籌網站上開列出一個投資額度清單，投資者可選的投資檔次有A、B、C、D、E……(A∈B∈C∈D∈E∈……)，后一檔次的產品或者服務內容包括前一檔次的產品或者服務內容，每一檔次所需的投資金額分別是a、b、c、d、e……(a＜b＜c＜d＜e＜……)。由投資者自己選擇具體的投資檔次。

二、籌資者：重心在于籌資額度的限制

1.籌資者包括自然人和法人

籌資者是利用眾籌中介進行籌資的自然人或者法人。在眾籌的歷史發展中，早期的籌資者基本上都是自然人(比如藝術家、音樂人、作家等)，隨著眾籌融資功能的進一步凸顯，籌資者身份開始向法人過渡(通常為中小企業和初創型企業)。由于投資性眾籌的作用越來越重要，在可預見的將來，眾籌的籌資者將以法人為主。

2.限制眾籌籌資者的關鍵在于籌資額度要“小”

規定籌資額度的主要目的是防止眾籌根本功能的異化，眾籌產生的重要目的是為中小企業提供融資服務。在沒有規定融資限額的情況下，各類籌資者都可以利用眾籌進行融資。背景較好、實力較強的大型企業更受眾籌中介的青睞，因為大型籌資者的成功率較高，也能為眾籌中介帶來更多的收益。長此以往，眾籌中介將演化成與傳統金融機構類似的角色，中小企業融資難的問題仍將得不到解決。有了籌資金額的限制后，因為較小的融資金額難以滿足大企業的融資需求，如果大型企業堅持利用眾籌融資，其勢必要進行多次融資才能滿足其資金需求，而這又將提高大型企業的融資成本。所以，大型企業會主動退出眾籌的融資市場。然而，這并不代表大型企業不能利用眾籌融資，只要大型企業愿意承擔利用眾籌進行多次融資的成本，其仍可以利用眾籌進行融資。比較典型的限制籌資額度的做法有：(1)限制籌資者年度籌資額度。例如美國JOBS法案規定，籌資人在12個月內，利用眾籌進行融資的最高額度是100萬美元。(2)根據融資者信用等級來確定融資額度。例如貸一貸公司規定，融資額度“根據融資者的信用等級而定，通常在3,000～500,000元之間”。7

三、眾籌中介：重心在于有利于籌資者融資

眾籌中介就是為投融資雙方提供中介服務的機構，其既可以是互聯網形式，也可以是非互聯網形式。眾籌中介的目的在于：既要有利于小額籌資者低成本、高效率地籌資，又要保護小額投資者的利益。但是前一目的應優位于后一目的。

1.降低眾籌中介的經營成本

從有利于籌資者融資的角度來說，法律法規對眾籌中介的限制不應太過嚴苛，應降低眾籌中介的經營成本，促進眾籌中介業務的發展，進而由其為籌資者提供更加低廉高效的融資服務。JOBS法案規定的經紀人制度是傳統經紀人制度在眾籌領域的沿用。傳統經紀人需要在美國證券交易委員會(SEC)注冊登記，手續繁雜，成本相對較高。但是美國立法并沒有完全將眾籌中介限制在經紀人制度范圍內，而是創造性地規定了經營成本相對較低的資金門戶制度，以供眾籌中介經營者選擇，從而消解經紀人制度的高成本。資金門戶雖不用在SEC注冊登記，但是其必須在證券業自律機構登記(金融業監管局，FINRA)，這相當于將資金門戶的監管任務移交給了行業自律機構。由于美國的行業自律機構完全是在市場經濟環境中生成的，其成本收益意識要遠遠超過行政機關，所以在行業協會登記的成本低于在SEC登記注冊的成本。8我國目前的眾籌中介采用的是互聯網形式，根據《電信業務分類目錄》，在我國，P2P業務屬于增值電信業務。《電信條例》第7條規定：“國家對電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。經營電信業務，必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動”。P2P平臺主要為投融資雙方提供中介服務，以賺取相應中介費用。而根據《互聯網信息服務管理辦法》第3條第2款規定：“經營性互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動”。故我國P2P平臺的業務屬于經營性互聯網信息業務。《互聯網信息服務管理辦法》第4條規定：“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務”。可見，我國對互聯網經營性業務實行強制許可制，行政審批成本高昂，極大限制了眾籌中介業務的發展，不利于籌資者利用眾籌中介進行融資。從長遠來看，我國眾籌中介業務“改革要堅持市場化、法治化、國際化的取向”9，降低眾籌中介的經營成本，讓利于眾籌籌資者。

2.投資者權益保護的帕累托視角

從保護投資者權益的角度來說，應弱化對眾籌中介的事前監管，強化事中監管和事后監管。JOBS法案中對眾籌中介的規定，在一定程度上可以看成是投資者保護的安全港。10但是如何實現“安全港”的實際功能，就需要采取不同的監管策略。實踐證明，不論是美國的經紀人注冊制度，還是我國的強制許可制度，都不能完全避免證券欺詐和網絡欺詐，但是美國注冊制比我國許可制的市場化程度更深，其大大降低了眾籌中介的經營成本。在不能徹底杜絕證券欺詐的情況下，允許眾籌中介實行注冊制，讓利于眾籌中介和籌資者，這變相地提高了社會總福利，符合帕累托改進。

眾籌的基本法律關系：眾籌一般法律框架的分析

一、各眾籌類型均涉及的法律關系：居間合同與委托合同

1.籌資者、投資者及眾籌中介之間的居間合同關系

眾籌籌資者、投資者及眾籌中介三者之間主要涉及居間合同關系。我國《合同法》第424條規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”。在眾籌中，眾籌中介是居間人，籌資者是委托人。例如人人友信集團旗下的人人貸公司在投資“安全保障”中闡明了“人人貸平臺提供居間撮合服務的合法性”，其認為根據《合同法》424條的規定，“人人貸平臺作為合法設立的中介服務機構，為民間借貸提供撮合，使借貸雙方形成借貸關系并收取相關報酬的居間服務有著明確的法律基礎”。11從現實情況看，眾籌中涉及的居間主要分指示居間和媒介居間兩類。所謂指示居間是指眾籌中介通過網絡平臺，將籌資者的融資項目向潛在的投資者公開，為籌資者提供訂約機會。所謂媒介居間是指，眾籌中介為訂約媒介，介紹雙方訂立合同，從而促成籌資者與投資者之間達成交易。二者的界分盡管并非涇渭分明，但仍存在如下區別：(1)眾籌中介義務。按照《合同法》第60條第2款規定，眾籌中介負有保密義務，比如如果籌資者與眾籌中介約定，不能將相關的商業秘密告知于投資者，則眾籌中介對此應予保密。按照《合同法》425條第1款的規定，眾籌中介負有如實報告義務。根據指示居間原理，眾籌中介僅需要向籌資者如實報告其與投資者訂立合同的有關事項即可。但是按照媒介居間的原理，眾籌中介還應該將籌資者的信用、財產狀況、住所等信息告知投資者。如果違反了如實告知義務，則應依照《合同法》第107條和第425條第2款承擔相應責任。(2)投資者和籌資者的義務。在指示居間中，作為委托人的籌資者應向眾籌中介支付報酬自無異議。媒介居間中，雖然眾籌中介與投資者之間可能并不存在合同關系，但是其也接受了眾籌中介的服務，從居間活動中獲益，因而投資者也是向眾籌中介支付報酬的主體。例如，在人人貸公司提供的工薪貸服務中，具體的居間服務費就表現為“成交服務費”和“賬戶管理費”兩部分。12這里的“成交服務費”其實就是由投資者和籌資者雙方共同承擔的。不過，現實中，眾籌中介通常會通過技術處理，僅規定籌資者向眾籌中介支付費用，投資者不用向其支付費用。

2.籌資者與眾籌中介之間的委托合同關系

就籌資者與眾籌中介來講，二者之間存在委托合同關系。籌資者是委托人，眾籌中介是受托人。此處的委托合同關系與一般的委托合同關系最大的區別在于委托的內容不同。在一般委托合同關系中，委托人所委托的事項包括法律行為和事實行為。而籌資者與眾籌中介之間委托合同的內容僅僅是眾籌中介向籌資者提供訂約機會。按照《合同法》第398條、第407條、第408條的規定，委托人的主要義務有支付費用義務、損害賠償義務等。但是，由于我國眾籌實踐不長，法律關系相對簡單，所以籌資者當前的義務主要是向眾籌中介支付報酬。在籌資者與眾籌中介之間，籌資者委托眾籌中介發布與項目有關的信息，如果項目籌資成功，則眾籌中介收取一定的費用。13然而，依據《合同法》第398條，委托合同既可以是有償合同，也可以是無償合同。現實中，也存在籌資者不用向眾籌中介支付中介費的情況。比如Kickstarter向成功融資的籌資者收取相當于總籌資金額5%的費用；如果項目失敗，則眾籌中介不收費。14在現行條件下，作為受托人的眾籌中介主要負有向籌資者報告的義務。按照《合同法》第401條的規定，眾籌中介報告義務的具體內容有二：其一，向籌資者報告委托事務的處理情況。至于報告的時間(是定期報告還是不定期報告)、內容、方式等都視委托合同的具體內容而定。其二，委托合同終止時，應報告委托事務的結果。按照法理要求，無論合同終止的原因為何，也無論籌資者是否請求，眾籌中介都應履行報告義務，報告的內容就是委托事務的處理結果。眾籌中介違反報告義務的，應承擔違約責任。15

二、投資者與籌資者之間的法律關系：因眾籌類型不同而各異

1.捐贈式眾籌中的目的性贈與關系

(1)捐贈式眾籌中，投資者與籌資者之間的法律關系本質上屬于贈與合同關系。我國《合同法》第185條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。分析此法條可知贈與合同有如下兩個基本特點：無償性和意思表示一致性。捐贈式眾籌中，投資者是贈與人，籌資者是受贈人。投資者向籌資者提供資金后并不求任何回報，籌資者也無需向投資者提供任何回報，因此捐贈式眾籌具有無償性。在眾籌中介上發布的慈善項目，本質上是籌資者向投資者發出的要約，只要投資者以某種方式承諾，雙方即達成意思一致，也即籌資者接受贈與。投資者作出承諾的具體形式應當是其在眾籌中介上向籌資者籌資賬戶打款的行為。也即只要投資者的打款行為完成，那么這一贈與合同即告成立。16合同成立后，投資者和籌資者依照贈與合同的規則取得相應的權利義務。

(2)捐贈式眾籌中的贈與合同關系應屬目的性贈與，即投資者是為了幫助籌資者達到項目宣稱的具體目的而為的贈與。目的性贈與雖適用贈與合同的一般規定，但是與一般贈與相比，其最大特點在于受贈人一定要將所獲贈的財產用于特定用途，即籌資者必須將投資者贈與的財產用于特定項目而促成特定目的之實現。如果籌資者的行為不符合約定的特定目的行為，投資者并無法律依據訴請其履行，而只能主張締約目的不能實現，依照不當得利原則請求籌資者返還贈與財產。應注意的是，捐贈式眾籌的“捐贈性”是從投資者與籌資者的角度來說的，眾籌中介還是會根據項目的籌資進度以及籌資額度收取相應的管理費用17，因為管理費是眾籌中介的收入來源，是眾籌中介得以生存的根本。

2.預購式眾籌中的買賣合同關系

預購式眾籌實質上是一種買賣合同關系。我國《合同法》第130條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”。在預購式眾籌中，投資者是買方，籌資者是賣方，標的物是籌資者生產的產品或提供的服務。預購式眾籌中，籌資者向投資者提供的產品或服務在價值上應與投資者投資額度價值相當，遵循對價平等的交易原則。18預購式眾籌中投資者和籌資者分別取得買賣合同項下的權利和義務。具體來說，籌資者的主要義務有：其一，交付標的物于投資者。籌資者應該按照約定的時間、地點、質量、數量、方式向投資者交付標的物，并向投資者提供相應的商業票據等。其二，依據《合同法》第150條、第151條承擔權利瑕疵擔保義務。其三，依據《合同法》第153條、第155條、第158條等承擔標的物品質的瑕疵擔保義務。如果籌資者違反前述義務，投資者可以主張違約責任或侵權責任。投資者的主要義務有：其一，給付價款的義務。投資者在履行這一義務時通常不會出現糾紛，因為給付價款都是在眾籌網絡平臺上完成，投資者只要根據網絡平臺的提示，按照既定流程完成支付即可。其二，受領標的物的義務。依據《合同法》第143規定，投資者在標的物沒有瑕疵的情況下，應該及時受領，否則應承擔受領延遲的責任。此外，在風險負擔方面，預購式眾籌與一般的買賣合同風險負擔并無區別。

3.獎勵式眾籌側重于買賣合同關系

獎勵式眾籌既具贈與性，又有買賣性。獎勵式眾籌的贈與性體現在投資者無償向籌資者提供了部分資金，例如投資者給籌資者5元錢，但是其獲得的獎品價值僅為3元錢，這就意味著投資者向籌資者贈與了2元錢。獎勵式眾籌的買賣性主要體現在籌資者是以經營者身份出現的，而且通常情況下籌資者需要向投資者提供一定數量的“獎品”。有的學者不區分贈與性和買賣性，直接將獎勵式眾籌與預購式眾籌等同。19從法理上講，因為獎勵式眾籌具有贈與性，而預購式眾籌僅具有買賣性，二者是不可以等同的。從法律適用的角度來說，到底是適用贈與合同規則，還是適用買賣合同規則，值得探討。在探明這個問題之前，有必要辨析一下捐贈式眾籌與獎勵式眾籌的區別。捐贈式眾籌中，投資者和籌資者的目標具有一致性，即都是為了某種公益性目標而行為。獎勵式眾籌中，不要求投資者與籌資者的目標具有一致性，即便二者目標具有一致性，那二者也聚焦于籌資者的生產經營活動。當眾籌被用來進行風險利潤活動時，摩擦就產生了。20所以，分析獎勵式眾籌法律適用的重點應放在其營業性和交易性方面。又因為獎勵式眾籌具有營業性，所以獎勵式眾籌中的贈與應屬于商業贈與。商業贈與一般都是為了產品的銷售，具有雙務性和有償性的特點。商業贈與在法律適用方面，與一般的買賣合同的法律適用并無區別。因此，獎勵式眾籌在法律適用方面應當適用買賣合同的相關規則，此時的買方是投資者，賣方是籌資者，也即獎勵式眾籌的基本法律關系跟預購式眾籌的基本法律關系相同。

4.債權式眾籌中的借款合同關系

債權式眾籌本質上是投資者和籌資者雙方按照一定利率和必須歸還本金等條件出借貨幣資金的一種信用活動形式。按照我國《合同法》第196條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。因此，從合同法角度而言，債權式眾籌就是借款合同，投資者是貸款人，籌資者是借款人，投融資雙方通常會約定借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限、還款方式、違約責任等內容。在我國，債權式眾籌就是人人貸。例如貸一貸公司所公布的各個籌資項目都包括融資金額、利息率、融資期限、融資者信用等級、還款方式、違約者責任等內容21，把所有的內容加在一起，就構成了實質上的資金借貸關系。因為眾籌投資者是小額投資者，所以眾籌的投資者主體還是自然人，籌資者通常是法人。如果投資者也是法人，那么債權式眾籌在我國就涉及到法人之間的借貸是否合法的問題。司法層面，目前我國并不承認法人之間的借貸關系。22但是，2008年5月，中國人民銀行和銀監會聯合發布了《關于小額貸款公司試點的指導意見》鼓勵和指導各省積極開展小額貸款公司的試點工作，為法人之間的借貸奠定了政策前提。2010年中國人民銀行向國務院法制辦報送的《貸款通則》修訂稿擴大了借貸主體的范圍23，從長遠來看，法人之間的借貸也可能得到我國法律的承認。債權式眾籌中，借款人的主要義務有：其一，依約使用借款的義務。借款用途是投資者斟酌決定是否投資的關鍵，也是確保合同期滿后，籌資者能否還本付息的客觀要求。所以，如果籌資者沒有按照合同約定的用途使用款項，投資者可以提前收回投資或者解除合同。其二，依約支付利息的義務。其三，依約返還借款的義務。投資者的主要義務是借款的利息不得預先在投資款項中扣除，具體的法條依據是《合同法》第200條的規定。

5.股權式眾籌中的股權法律關系

股權的實現突出地表現為股利或剩余財產之取得，即物權或所有權之取得，股權是物權在投資領域的延伸。24在股權式眾籌中，籌資者往往是法人形態的企業，投資者是籌資者的股東，投資者獲得相應的股東權利。股權式眾籌肇始于美國，然而其一開始被美國《1933年證券法》所禁止，因為在美國公開發行證券必須注冊。劃定股權式眾籌范圍時，關鍵問題是如何認定“證券”。如果某一眾籌模式向投資者提供的回報在“證券”定義范圍內，此種眾籌模式即為股權式眾籌。例如，美國《1933年證券法》對“證券”的定義極為寬泛，包括股票、可轉換債券、成員利益、利益分享安排甚至是版稅等，故在美國，固定報酬或者一定利息的人人貸被認為是股權式眾籌25，因而也受到JOBS法案規制。此外，股權式眾籌的籌資者并不一定都向投資者提供股票，有的也可能向投資者轉讓部分業務的參與權。這種投資本質上仍是股權式眾籌。因為投資者取得業務的參與權跟取得公司股票的后果是一樣的，都能在一定程度上影響公司經營，都能取得相應收益。股權式眾籌中，股權的基本內容是：投資者將其出資的所有權轉移給籌資者，投資者獲得相應的股份以作為喪失出資所有權的對價，進而成為籌資者的股東，享有《公司法》第4條規定的股東權利，主要包括自益權和共益權。同時，投資者應依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益等。

三、投資者與眾籌中介之間的法律關系：擔保合同和委托合同

1.擔保合同關系

擔保合同關系中，籌資者是債務人，投資者是債權人，眾籌中介是擔保人。按照籌資成功與否，擔保法律關系又可以分為兩類：其一，如果籌資失敗，則眾籌中介保證籌資者將投資者的投資金額返還給投資者。所有眾籌類型都存在這種擔保法律關系。比如美國JOBS法案規定，只有在一定的期限內籌集到預定的資金后，眾籌中介才能將該筆資金轉移給籌資者，否則該筆資金就一直由眾籌中介保管。26如果籌資金額不達標，由眾籌中介直接將相應的資金退還給投資者，我國的做法與美國類似。27其二，如果籌資成功，此時所投資金轉移至籌資者手中。

擔保法律關系僅存在于債權式眾籌中。例如人人貸公司規定：“平臺每筆借款成交時，提取一定比例的金額放入‘風險備用金賬戶’。借款出現嚴重逾期時(即逾期超過30天)，根據‘風險備用金賬戶使用規則’，通過‘風險備用金’向理財人墊付此筆借款的剩余出借本金或本息”。28其他四種眾籌模式中不存在擔保法律關系。捐贈式眾籌中，投資者與眾籌中介之間不存在擔保法律關系并無異議；股權式眾籌，作為交易平臺的眾籌中介，其自然不必保證投資者的投資一定會獲得收益；預購式眾籌和獎勵式眾籌，還須從如下兩方面分析：(1)從實踐層面看，不同的電商平臺在此問題上采取的做法并不同。例如京東商城承諾：“我們所出售的商品均為正品行貨，與您親臨商場選購的商品一樣享受相同的質量保證；含有質量保證書的商品按照保證書的承諾執行，其它商品按國家有關規定執行”。29京東商城的承諾實際上是自愿對賣家的商品質量提供擔保。而淘寶網并不對賣家的商品做出任何保證，其為消費者提供的是“消費糾紛和解和消費維權自律制度”，在“淘寶網商品交易產生的糾紛，淘寶網有權介入處理”30，淘寶網扮演的是居中調停人的角色。由于法律并未明確規定電商平臺應負保證責任，故京東商城和淘寶網的做法都未違法。從這個角度而言，眾籌中介不對籌資者提供的產品或服務負保證責任并不違法。(2)從理論層面看，京東商城、淘寶網等電商在交易中的具體法律定位，自有探討余地，但對預購式眾籌和獎勵式眾籌中的眾籌中介來說，不應將其定位于擔保人的角色。因為眾籌中介的本質功能是為籌資者提供融資，并非為籌資者的產品或服務提供銷售機會。如果讓眾籌中介承擔擔保責任，勢必加重平臺的經營成本，最終危及平臺融資功能的發揮。

2.委托合同關系

委托人是投資者，受托人是眾籌中介。投資者出資后，資金并不直接移交給籌資者，而是由投資者將資金劃入眾籌中介在第三方支付開設的賬戶中，眾籌中介對該筆資金進行暫時性保管，當集資目標達成時，再由眾籌中介將資金轉入籌資者賬戶。在達至融資目標額度之前，投資者委托眾籌中介暫時保管該筆資金；融資目標達成，投資者委托眾籌中介將資金轉移給籌資者。不過這兩種委托都是無償委托關系，如果籌資失敗，則應由平臺將相應款項退還給投資者。

結語

眾籌雖然在現實中“野蠻生長”，但是其仍有基本規律可循：其合法性與合理性根植于為小額籌資提供高效便利的融資服務；恒定的三方參與者有各自應遵循的準入條件；不同類型的眾籌具有特定的法律框架等等。本文僅僅是從總體上對眾籌的一般法律原理進行分析，主要目的是探明眾籌的法理基礎，為后續的研究奠定基礎。其他一些重要議題，例如中國股權式眾籌的實踐路徑、債權式眾籌可能涉及的法律風險及其防范、投資性眾籌的司法理念及裁判方法、眾籌糾紛解決機制、眾籌投資者權益的保護等問題都是筆者日后重點研究對象。

注釋

1.Jonathan Barrett.Crowdfunding: Some Legal and Policy Considerations [J].New Zealand Business Law Quarterly,2012,18(December): 297.

2.Kevin Lawton & Dan Marom.The Crowdfunding Revolution:Social networking Meets Venture Financing [M].CreateSpace Independent Publishing Platform,2010: 66.

3.Andrew A.Schwartz.Crowdfunding Securities [J].Notre Dame Law Review,2013,88(February): 1460.

4.Ross S.Weinstein.Crowdfunding in The U.S.and Abroad:What to Expect When You’re Expecting [J].Cornell International Law Journal,2013,46(Spring): 438-449.

5.參見http://www.zhongchou.cn/help-term,最后訪問于2014年4月19日。

6.Jacques F.Baritot.Increasing Protection for Crowdfunding Investors under The JOBS Act [J].U.C.Davis Business Law Journal,2013,13(Spring): 263.

7.參見http://www.51d1d.com/help/helpfinancing.jspx,最后訪問于2014年4月21日。此外，據筆者訪談，還有一些其他做法，例如：(1)根據項目的市場行情確定融資額度。例如眾籌網雖未明確規定每個項目籌資的最高限額，但是通常會對該項目的市場前景做出評估，并授予相應的籌資額度。(2)由擔保機構確定籌資額度。比如人人聚財并不直接參與籌資者籌資限額的確定，而是將這項工作交由擔保機構完成，人人聚財直接根據擔保機構所確定的額度向籌資者放款。這些做法存在著違反眾籌籌資限額規定的可能性，但是由于這些眾籌中介機構成立不久，業務開展較為謹慎，實際成交的眾籌業務都有金額限制，并未違反眾籌是小額籌資平臺的本質要求。但是長遠來看，應由法律對眾籌籌資金額進行明確限制，但具體金額的確定，尚需進一步研究。

8.Andrew A.Schwartz.Rural Crowdfunding [J].U.C.Davis Business Law Journal,2013,13(Spring): 187-189.

9.夏欣,肖鋼喊話: 監管后移，還權市場[EB/OL].http://www.boraid.com/article/html/266/266907.asp.最后訪問于2014年4月29日。

10.Karina Sigar.Fret No More: Inapplicability of Crowdfunding Concerns in the Internet Age and the JOBS Act’s Safeguards[J].Administrative Law Review,2012,64(Spring): 478.

11.參見http://www.renrendai.com/guide/investSecurity.action,最后訪問于2014年4月19日。

12.用戶成功借款后按照評定的信用等級會一次性地從所得借款中扣除一定的比例(0%-5%)作為成交服務費，該服務費將進入人人貸平臺的風險備用金賬戶，專項用于人人貸的本金保障計劃。而且人人貸將按照借款人的借款期限，每月向借款人收取其借款本金的0.3%作為借款管理費。參見http://www.renrendai.com/borrow/prodWork.action,最后訪問于2014年4月19日。

13.當然也有眾籌中介即便是在籌資成功后也不收費，而是將收費環節放在其為籌資者提供的后續服務上，點名時間即是此例。

14.參見https://www.kickstarter.com/learn?ref=hero,最后訪問于2014年4月19日。

15.馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京: 法律出版社,2007: 729.

16.《合同法》第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”根據該條第1款規定，贈與合同屬于實踐合同，根據該條第2款規定，贈與合同屬于諾誠合同。很顯然，捐贈式眾籌應適用第1款規定，故而捐贈式眾籌屬于實踐合同，合同必須在投資者交付款項之后方才成立。

17.以美國捐贈式眾籌網站Gofundme為例，對美國國內的籌資者來說，影響收費的主要因素是第三方支付平臺的選取。如果利用WePay平臺支付，則計費公式是“每一筆捐款額度”X7.9%+0.3美元；如果利用FirstGiving平臺支付，則費用是總捐款額度的9.25%。對英國、澳大利亞、加拿大、歐洲的籌資者來說，利用PayPal支付的每筆捐款收費公式是“該筆捐款額度”X7.9%+0.3美元。參見http://www.gofundme.com/pricing/,最后訪問于2014年4月20日。

18.比如追夢網上有個“樂曬光合染料”的眾籌項目，該項目分為49元、59元、69元、279元和1039元五個檔次，每個檔次所含產品的價值基本是與價錢相當的，這與一般的商品買賣行為沒有本質區別。參見http://www.dreamore.com/projects/13288.html?from=Index_index,最后訪問于2014年4月19日。

19.巴曙松.巴曙松李祎談眾籌: 小微融資新模式[EB/OL].http://bashusong.baijia.baidu.com/article/16047,最后訪問于2014年5月27日。

20.Stuart R.Cohn.The New Crowdfunding Registration Exemption: Good Idea,Bad Execution[J].Florida Law Review,2012,64(September): 1436.

21.參見http://www.51d1d.com/help/helpinvest.jspx,最后訪問于2014年4月20日。

22.吳曉靜.企業間借款合同的效力問題[J].人民司法,2007,(23): 28.

23.岳彩申.民間借貸規制的重點及立法建議[J].中國法學,2011,(05): 87.

24.劉俊海.股權是物權在投資領域的延伸[N].人民法院報,2008年1月31日第005版.

25.C.Steven Bradford.Crowdfunding and the Federal Securities Laws [J].Columbia Business Law Review,2012,(01): 35-36.

26.JOBS Act §304,126 Stat.at 321-322.

27.筆者于2014年4月19日向人人貸公司客服電話(400-027-8080)證實，在項目滿標之前，資金存放于由人人貸公司管控的第三方支付賬戶中，該筆資金暫時處于“凍結”狀態，只有待滿標之后，才由人人貸公司將該筆資金轉移給籌資者。客服人員解釋說，處于“凍結”狀態的資金，人人貸公司也沒有權利動用，它相當于是投資者的資金暫時委托人人貸公司進行保管。同日，筆者向貸一貸公司員工咨詢，也得到類似的解釋。

28.參見http://www.renrendai.com/guide/investSecurity.action,最后訪問于2014年4月20日。

29.參見http://help.jd.com/help/question-55.html,最后訪問于2014年4月22日。

30.參見http://www.taobao.com/go/act/xb2/index.php?service=2 & ad_id= & am_id= & cm_id=1400585192c5bff49b5c & pm_id=,最后訪問于2014年4月22日。