民間金融發展背景下完善非法吸收公眾存款罪芻議

趙永剛

(中國人民銀行廣州分行，廣東 廣州 510120)

一、非法吸收公眾存款罪的立法演變路徑

非法吸收公眾存款行為納入我國法律調整范圍有一個發展過程，從行政法規、單行刑法再到納入刑法典的過程。

(一)行政法規階段

最早對非法吸收公眾存款行為進行規制的法規是國務院1992年頒布的《儲蓄管理條例》，其中第八條規定:“除儲蓄機構外，任何單位和個人不得辦理儲蓄業務”。第三十四條規定，“擅自開辦儲蓄業務的”應當承擔法律責任，其中構成犯罪的，依法追究刑事責任。《儲蓄管理條例》雖然從行政法規層面對“擅自開辦儲蓄業務”進行了禁止性規定，并規定了應追究刑事責任，但是此時“非法吸收公眾存款罪”還尚未納入刑事法規中。這一時期，隨著我國經濟發展，出現了一系列關于非法集資的案件，如當時轟動一時的“沈太福”案件，該案中，沈太福以公司名義與投資者簽署“技術開發合同”，向社會公眾集資，以高息為誘餌，集資金額高達10億多元，但當時我國刑法尚未有關于非法集資的規定，最終，沈太福以貪污罪和行賄罪被定罪。

(二)單行刑法階段

1995年頒布出臺的《商業銀行法》首次出現了“非法吸收公眾存款”的概念，其第七十九條規定:“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任;并由中國人民銀行予以取締。”

《商業銀行法》頒布不久，全國人大常委會就出臺了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條對非法吸收公眾存款罪進行了明確規定，規定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”這是我國以單行刑法的形式首次規定了非法吸收公眾存款罪這一罪名。

(三)刑法典階段

我國1997年《刑法》修訂后首次規定了非法吸收公眾存款罪這一罪名，與“集資詐騙罪”、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”等同屬于“破壞金融管理秩序罪”。《刑法》明確了“非法吸收公眾存款罪”侵犯犯罪客體是“金融秩序”，自然人或單位均可以構成本罪，但并未具體明確“非法吸收公眾存款”的含義。

1998年，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了解釋，指出“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”

2010年，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律問題的解釋》(以下簡稱“《非法集資解釋》”)規定了“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四個構成要件，即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息”、“向社會不特定對象吸收資金”。

2014年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》就“社會公開宣傳”、“社會公眾”的認定等問題進行了進一步的明確。

二、關于非法吸收公眾存款罪存廢的爭議

自我國《刑法》規定非法吸收公眾存款罪以來，由于法律規定不夠明確，導致學術界、司法界對該罪犯罪構成等問題爭議較多，如孫大午案的承辦律師在給全國人大常委會的上書中指出:“刑法第176條未能清楚界定非法吸收公眾存款的行為，有關法律法規未能明確區分該犯罪行為與合法的民間借貸的界限，增加了中小企業主在融資過程中的人身自由的風險，在一定程度上阻礙了經濟發展。”

同時，就是否要廢除非法吸收公眾存款罪也引發了廣泛的爭議。一種觀點認為，應當廢除“非法吸收公眾存款罪”。如全國政協委員朱征夫提出，非法吸收公眾存款罪自1997年刑法規定以來，已經不適應經濟社會發展的需要，甚至可以說，該罪在一定程度上阻礙了市場經濟的發展。建議盡快廢除刑法中的非法吸收公眾存款罪。對一些在民間融資過程中采取欺騙手段騙取他人財物的行為，司法實踐中可以適用刑法中規定的集資詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪進行處罰。另一種觀點則認為“非法吸收公眾存款罪”雖應修改但缺不能取消。“非法吸收公眾存款罪”雖然與經濟發展發生沖突，但是這種沖突只是調整性的，不能因為出現了與經濟發展的不適應而取消，如果任由企業吸收資金，脫離有關金融管理機構的監管，既有可能導致國家不能及時掌握貨幣的流向，從而沖擊國家的金融秩序。

三、民間金融發展背景下非法吸收公眾存款罪之再審視

(一)民間金融發展背景下“非法吸收公眾罪”面臨的挑戰

從1995年我國首次以單行刑法的形式規定“非法吸收公眾存款罪”以來，迄今為止已經二十年。這二十年來，我國社會經濟發展環境發生了巨大變化，民間金融日益活躍，規模日益擴大，形式也日益豐富。2014年西南財經大學發布的《中國民間金融發展報告》顯示“22.3%的家庭有民間負債。中國家庭民間金融市場規模為5.28萬億元人民幣。”從民間金融的發展情況看，現行關于“非法吸收公眾存款罪”的刑法規定已呈現出與現實不相適應的地方。表現在以下幾個方面:

一是與民間金融發展所需要的財產自由和契約自治不相適應。從憲法的角度看，民間金融體現了公民對自己財產權的自由支配，以及合同雙方當事人的契約自治，其本質上體現了社會主義市場經濟的內在要求，而“非法吸收公眾存款罪”存在的邊界不清晰問題使之很容易淪為“口袋罪”，這就可能妨害公民的財產自由權和意思自治，進而阻礙社會主義市場經濟的發展，實踐中絕大多數中小企業都有過民間借貸的經歷，現行的非法吸收公眾存款罪顯然已經不適應社會經濟發展的需要，也會不適當限制公民的財產自由和意思自治。以孫大午案件為例，孫大午因長期無法從銀行獲取貸款，采取向親朋好友、員工甚至附近村民打借據的方法籌集資金，被法院認定構成“非法吸收公眾存款罪”。從孫大午案件，我們可以汲取很多反思，“非法吸收公眾存款罪”的邊界到底在哪里?如果為生產經營吸收社會資金被認定為犯罪行為，那么是否會導致對民間金融的不適當壓制呢?

二是與進一步推動金融業深化改革不相適應。吸儲放貸是商業銀行的主營業務和基本營利方式，維護吸儲放貸的權力實際上維護的是銀行的壟斷利益。我國傳統金融業向來“門禁森嚴”，受政府牌照限制，準入門檻極高，市場化程度低下，存在競爭不充分的問題。而隨著我國金融改革的深入，必要要求打破銀行業壟斷發展的局面，充分引入民間資本，大力發展民間金融，而“非法吸收公眾存款罪”罪與非罪的模糊化，在實踐中適用的擴大化無疑對我國金融業深化改革發展產生不利的影響。

三是與大眾創新、萬眾創業的時代要求不相適應。由于“非法吸收公眾存款罪”本身存在的模糊化，導致不能給予民間金融參與者穩定的預期，限制了民間金融從業者的大膽創新，創新是一個民族進步的靈魂，是一個國家興旺發達不竭的動力，創新需要良好的制度保障和明確的規則，而“非法吸收公眾存款罪”就像懸在民間金融參與者頭上的達摩克里斯之劍，在一定程度制約了民間金融的創新發展，成為民間金融發展中繞不開的一道坎。

(二)完善非法吸收公眾存款罪相關建議

對于是否要廢除“非法吸收公眾存款罪”，筆者認為，在我國當前的經濟環境下，“非法吸收公眾存款罪”仍有其存在的必要性，但應當予以修改完善。

現階段保留“非法吸收公眾存款罪”的必要性在于，目前，從我國金融現有發展情況看，現階段經營存款、放貸業務的權力仍有特許經營之必要，需要保持一定門檻，只有經過行政許可的商業銀行等機構才可以從事此類業務，未經批準從事此類業務，則可能會產生擾亂國家金融秩序的后果，甚至帶來嚴重的社會不穩定因素，因此，對于非法吸收存款、放貸的違法行為仍有必要保留刑法規制，但同時要給合法的民間借貸一定的空間，明確有關邊界，在自由和秩序之間保持適當的平衡。

同時，從上文探討的情況看，目前的“非法吸收公眾存款罪”確有修改之必要。筆者認為，通過修改“非法吸收公眾存款罪”，進一步明確“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構成，合理界定民間借貸罪與非罪的界限，將合法的民間借貸排除在刑法調整范圍之外，避免罪狀模糊帶來的定罪隨意化、泛化等問題，為民間金融發展提供穩定的法律預期。具體來說，可以從以下幾個方面修改完善“非法吸收公眾存款罪”。

一是在刑法謙抑性原則下修改“非法吸收公眾存款罪”。刑法的謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑法的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。陳興良教授認為，運用刑法手段解決社會沖突，應該具備兩個條件:其一，危害行為必須具備相當嚴重程度的社會危害性。其二。作為對危害行為的反應，刑罰應當具有無可避免性。根據刑法謙抑性原則，由于民間金融是為彌補正規金融體系不足，適應和滿足不斷發展的社會經濟發展需要而產生的，具有產生的必然性和存在的合理性、必要性，那么刑法對以這一領域的介入就要采取謹慎的態度，避免不適當地過度介入這一領域給民間金融發展帶來不適當的干預，對于這一領域的規范應當更多地通過完善民商事法律法規、行政法規的方式引導民間金融的健康發展，而不應當過度使用刑罰手段介入。正如法學泰斗江平教授所言，現在許多正常民事法律關系和民事行為經常會被刑法學家認為是刑事犯罪問題而予以對待，從而擴大刑法的解釋范圍，傷害了民法的“意思自治”原則，增大了公權力對私權利的干預與制約。從長遠看，這不利于崇尚“契約自治”的法治社會的健康良性發展。

二是進一步明確“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構成要件。非法吸收公眾存款罪”罪狀規定不夠明確是導致司法實踐中該罪不適當地擴大化的重要原因，筆者認為，應當進一步明確“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構成要件，將“非法吸收公眾存款罪”所懲罰的行為限定為以放貸為目的吸收公眾存款，擾亂國家正常的金融秩序。而將以合法生產經營為目的吸收資金，并且主要用于合法的生產經營活動的行為明確規定為無罪行為，為合法的民間金融活動留下充分的空間。《非法集資解釋》規定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”從《非法集資解釋》看，仍然將為從事正常生產經營活動吸收公眾存款的行為界定違法犯罪行為，這種解釋難以回答對合法與非法劃分的依據在哪里。

三是修改完善相關民商事、行政法規，引導民間金融健康發展。刑法是保障社會秩序的最后一道屏障，只有迫不得已時才能使用，而要引導規范民間金融健康發展，從法律角度講，主要還是依靠完善相關的民商事、行政法規，保障正常的民間借貸行為健康有序發展。我們欣喜地看到，這方面的法律保障越來越健全完善。2015年7月央行等10部委發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》提出了一系列鼓勵創新、支持互聯網金融穩步發展的政策措施。2015年8月6日，最高人民法院公布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(法釋［2015］18號)對民間借貸案件中熱點、難點問題進行了明確的解釋，為民間借貸健康發展提供了良好的司法保障。同時，也應看到，目前我國關于民間金融發展的法律法規、規章中仍然還有一些需要根據時代發展與時俱進予以修改完善的地方。只有進一步建立健全民間金融相關法律法規，在堵住金融犯罪缺口的同時，注意疏通民間金融發展的渠道，才能真正促進民間金融的健康發展。

［1］陳勇等.中國互聯網金融研究報告(2015)［M］.中國經濟出版社，2015.

［2］郭華.互聯網金融犯罪概說［M］.法律出版社，2015.

［3］袁愛華.民間融資合法化趨勢下的非法吸收公眾存款罪的立法完善［J］.云南大學學報法學版，2010(1).

［4］劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮［J］.政治與法律，2012(11).

［5］趙星、張曉.論廢除非法吸收公眾存款罪［J］.河北學刊，2014(9).