我國合同法中的不安抗辯權制度

葉 昊

（中南財經政法大學法學院，武漢 430074）

一、不安抗辯權制度的比較法考察

（一）大陸法系國家與地區

不安抗辯權最早源于德國的立法，是大陸法系國家(地區)合同履行中的一項重要制度。在1900年《德國民法典》債法編第321條、《法國民法典》第1613條與第1188條、我國《臺灣民法典》第265條、《奧地利民法典》第105條均存在有關的規定。

1.德國新債法

新債法對不安抗辯權的規定仍然是《德國民法典》第321條：“（1）因雙務合同先給付義務的一方，如果訂約后得知其對待給付請求權因為對方欠缺履行能力而面臨障礙，有權拒絕履行其負擔的給付。對方進行了對待給付或者為其提供擔保的，拒絕給付的權利消滅。（2）先給付義務人可以確定一個合理的期限，作為其給付的交換，另一方須在該期限內選擇為對待給付或者提供擔保。期限屆滿而無效果的，先給付義務方可以解除合同。第323條的準用。”

以此，我們來分析一下新債法中不安抗辯權制度的變革內容。

一是對不安抗辯權的成立要件進行了重大修改。首先，新債法將適用范圍從“對方財產的減少”拓展到了“對方履行能力的欠缺”，而且所有客觀上存在的對方可能喪失對待給付履行能力的情形都歸于“履行能力的欠缺”。然后，有關事實的發生拓展到所有客觀上存在的對方可能無法履行其對待給付義務的情況，只要此方于訂約后得知即可。最后，必須先給付義務人的債務履行期已經屆滿才能援用此條規定。

二是在不安抗辯權成立的情況下，先給付義務人可以拒絕履行自己的對待給付義務，但是本條沒有涉及其是否可以停止進行履行準備。

三是為了消除法律關系的不穩定，如果后給付義務人不能夠提供上述要求的擔保或者進行適當履行，則先給付義務人有權解除合同。

四是后給付義務人可以通過在合理期限內提供擔保或者為對待給付來消滅對方的不安抗辯權。

2.法國民法典

法國法上雖然沒有規定傳統意義上的不安抗辯權，但是也有若干相關規定。

首先，法國民法典中的不安抗辯權只適用于買賣合同的出賣人，且進一步規定先履行義務的一方為雙務合同中的出賣人。由此可以看出法國民法典的相關規定更側重于保護出賣方的利益。

其次，采用支付不能主義的不安抗辯權的行使前提，即當后履行方出現支付不能時，先履行一方的出賣人才可以行使該權利。

所以，不難得出，法國的規定有以下特征：一是使用范圍具有特定性，即只適用于買賣合同；二是權利主體具有特定性，即只有作為先履行義務的出賣方才享有不安抗辯權；三是對于“不安事由”的規定具有局限性。

（二）英美法系國家與地區

在英美法系國家，與不安抗辯權制度相對應的是預期違約制度。預期違約制度起源于英美法，且是英美法獨有的制度，最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴納陶爾案。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。

實踐證明，預期違約制度對于減少損害、督促當事人履行合同、保護當事人利益具有重要作用，所以，美國《統一商法典》在總結了英美法系國家的判例經驗的基礎上，明確采納了預期違約制度。具體涉及的規定如下。

該法典第2—610條在肯定美國判例確立的在明示毀約情況下受害人享有選擇救濟措施權的前提下，為受害人增加了中止履行合同的權利。

其第2—609條也規定了，當一方有正當理由認為對方不能正常履約時，他可書面要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方沒有在30天的合理期間內提供履約的充分保證，則構成默示毀約。

（三）比較和分析

1.我國制度與傳統大陸法系的比較

不安抗辯權制度在《德國民法典》中得到長足地發展，并在大陸法系國家的民法典中被廣泛借鑒，當然對于行使不安抗辯權的主體問題，我國的立法并不如德國法規定得那樣明確。對于《法國民法典》的借鑒，我國已考慮到其局限性，并在我國的立法中突破了其適用范圍，即不安抗辯權制度可以適用于所有的雙務合同。當然，我們應當認識到，與德國等大陸法系國家相比，我國《合同法》在立法精神上沒有變化，但在立法體例上有自己的特點，采用了概括式規定與列舉式規定相結合的辦法，既保證了內涵上的一致性，又保證了外延上的廣泛性。

2.我國制度與英美法系的比較

我國是大陸法系國家，在《合同法》頒布以前我們并不存在預期違約制度，現實中出現預期違約的行為也沒有法律規制。直到1999年我國頒布了《中華人民共和國合同法》，將英美法系獨有的預期違約制度納入了其中，在該法中與預期違約相關的條文主要有第68條、第94條、第108條。其中，第94條是關于預期違約解約的條款，預期違約構成合同法定解除的一種情形，規定在第六章“合同權利與義務終止”中。第108條是關于預期違約責任的條款，規定在第7章“違約責任”中，是將預期違約作為一種獨立的違約形式。而第68條規定了大陸法系的不安抗辯權，第69條是關于因行使不安抗辯權而中止履行及相應的擔保條款，在移植大陸法系不安抗辯權同時，融合了英美法系預期履行不能制度，把解除合同作為不安抗辯權的一個權能。再加上同樣適用于預期違約的《合同法》第七章關于違約責任的條款，由此形成了一系列有關預期違約的規定，構成了我國《合同法》上具有我國特色的預期違約制度。

二、我國不安抗辯權制度存在的問題

（一）對抗辯權與解除權理論運用不當

《合同法》第69條的規定:“當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理的期限內未恢復履行能力并且提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”這一規定被認為解決了大陸法不安抗辯權行使中存在的“抗而不決”的問題。但其實這一解除權規定的嫁接，破壞了大陸法的基本理念和法律體系。因為合同解除是一種對違約方嚴重不利的法律后果，只在違約造成合同履行成為不可能或不必要，導致了債權人對合同利益的根本喪失或者合同目的無法實現的前提下行使。我國《合同法》第94條規定的法定違約解除情形直接反映了這一理論，即中止以后沒有恢復履行能力并提供擔保，即可以視為合同目的不能實現而解除。但大陸法系的不安抗辯制度不具解除合同的法定前提。另外既然不安抗辯權是對抗他人的請求權，即為抗辯權，而解除權是當事人依法具有的形成權，二者屬兩種不同性質的權利，不應同時產生。

《合同法》規定先履行一方可以直接行使不安抗辯權的救濟方式，而不必待后履行一方的給付請求。這一規定違背了抗辯權應有之義，也背離了大陸法系不安抗辯權的理念。正如梁慧星教授所說的，抗辯權指權利人用以對抗他人之請求權之權利。不安抗辯權既然是抗辯權，權利人行使權利是用以對抗他人的請求權，其作用在于防御，而不在于攻擊，因此必待他人之請求，始得對其行使抗辯。只有在先履行義務一方到期不履行義務且后履行一方要求其履行時，先履行一方才能通過它對抗后履行一方的請求。如果后履行一方并未提出請求，則先履行一方不能也不必主張不安抗辯。

（二）不安抗辯權制度規定存在許多漏洞

我國《合同法》中不安抗辯權制度規定的用詞過于抽象和概括，缺乏法律用詞要求的精準性。法律概念缺乏精確化、標準化、具體化所造成的法律漏洞會導致法律的規定在實務中難以操作。而我國《合同法》不安抗辯權制度中的某些規定卻忽視了這一點。比如，“轉移”財產、“抽逃”資金、“逃避”債務中的動詞都不容易作出具體解釋；“惡化”的含義相當籠統；以什么標準來解釋商業信譽的“喪失”沒有定論；“合理期限”的“合理”過于抽象，留下了法律漏洞；什么是“適當擔保”，我國教材一般不作分析，對于“適當擔保”的“適當”程度非常模糊；“中止履行”的內容是否包括“中止履行準備行為”爭論不明，法律也沒有做出明確的規定。等等這些詞句含義的不確定會給法律適用帶來執行中的不規范與困難。

（三）法律缺乏確定性

我國《合同法》擴大了不安抗辯權的適用范圍。傳統大陸法系民法規定，只有后履行義務一方履行能力惡化，使其將來有難為履行之虞時才能發生不安抗辯權；《德國民法典》以相對人因財產的惡化，而使有先為給付義務的人的請求權瀕臨危險為條件；《法國民法典》則規定以對方破產或無清償能力為條件。無論哪一種規定，均以后履行義務一方財產和能力嚴重惡化為條件，而這一條件最顯著的特點就是財產惡化通常不能歸責于后履行義務一方。

如果我國與傳統的大陸法系國家一樣只在《合同法》中規定不安抗辯權制度來規范履行期限之前的這種預期違約行為，那么擴大不安抗辯權的適用范圍能夠更好地保護當事人的合法權益。但是我國《合同法》中不僅規定了不安抗辯權制度，同時也規定了預期違約制度。預期違約包括明示毀約和默示毀約兩種形態。其中，默示毀約是指在履行期間到來之前，一方以自己的行為明確表示其將在履行期到來之后不履行合同，而另一方有足夠的依據證明一方將不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行擔保的行為。這種由當事人主觀的過錯行為造成不能實際履行合同而賦予對方當事人的救濟權利，與不安抗辯權的可歸責于后履行一方的成立條件發生了重合。這也就是說后履行一方轉移財產，既可能導致其對待給付義務的履行能力惡化，產生先履行一方的不安抗辯權，同時也意味著其“以自己的行為表明不履行合同義務”，而構成預期違約。這種情況就會造成對于同一種法律事實適用不同的法律條文，而產生不同的法律后果。具體而言，在適用第68條、第69條時，則要求符合中止發生之后合理期限內仍沒有恢復或應要求提供擔保的條件時才能行使解除權，否則，解除將被法院或仲裁確機構認為無效的法律行為；但是，若適用預期違約責任的規定，則另一方可以立即通知解除合同并提前要求對方當事人承擔違約責任，并且無需經過合理期限，解除合同的效果適用“到達主義”，即在通知到達之時就生效。

這樣就會給法官在實務中進行法律適用造成實踐上的困難，違反了法律的“確定性”要求。

三、關于我國不安抗辯權的制度完善

（一）保持抗辯權本身所具有的屬性

關于不安抗辯權能否主動性的問題，法律無明確規定。對此學術界爭論很大。《合同法》第68條規定：“先履行債務的當事人，有確切的證據證明對方達到法定情形的，可以中止履行或解除合同。”僅從這一規定來看，賦予當事人的似乎更像解除權而不是抗辯權，而解除權是合同終止的內容，不是合同履行中當事人應當行使的權利，既然是合同履行中的抗辯權，應當恢復抗辯權應有之義。我國臺灣“民法”的規定，不安抗辯權為先履行方享有的于后履行方未為對待給付或提供擔保而請求履行時的拒絕權，是一種消極權利的對抗性權利。大陸法系國家認為不安抗辯權是延緩的抗辯權。就我國立法規定來看，《民法通則》《合同法》等沒有對抗辯權下一個明確的定義，但是《擔保法》在第20條對抗辯權的定義作出了解釋，即“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。”與其他民事權利相比，抗辯權具有對應性、被動性和對抗性。因此，作者建議對《合同法》相關條文進行修改，把后履行一方的給付請求作為不安抗辯權行使的前提條件。

（二）維護《合同法》的嚴謹性

1.條文中應修改的地方

根據《合同法》第69條第4項兜底條款的規定，不安抗辯權適用于“喪失或可能喪失履行債務能力的情形”。一方喪失履行能力，債務不履行將確定地發生，他方可適用履行不能或預期拒絕履行制度的相關規定，無需再要求其提供履約擔保。為使相關制度各任其職、各就其能，作者贊同應刪除第4項“喪失履行能力”的規定，將不安抗辯權的規范事由限制在后給付“可能喪失履行能力”的范圍內，而將“喪失履行能力”的情形納入默示預期拒絕履行或履行不能的調整范圍。因此，不安抗辯權的適用范圍應為“當事人履行狀況發生變化，有喪失履行能力的危險”。

2.通過司法解釋完善使不安抗辯權制度規定具體化

首先，解決有關概念過于抽象的問題。比如對于“惡化”我們可以通過判例使其具體化，對于“轉移”財產、“抽逃”資金等可以在司法實踐中不斷完善其含義。

其次，使“合理期限”具體化。這個時間的規定不宜過短也不宜過長，過短則不利于債務人恢復履行的能力，過長會有害于債權人的利益。根據我國《合同法》立法精神和合同自由原則，并參考國外的有關立法，例如《美國統一商法典》將這一合理期限規定為30日，作者認為，對“合理期限”的界定，可采取法律規定與當事人約定確定相結合的辦法。根據我國民法的原則“約定優于法定”，在具體適用時，雙方沒有約定的按照法律規定確定的原則。具體操作可以為：由最高人民法院做出司法解釋，將此合理期限具體化為30日，同時，應當允許當事人自行約定“合理期限”的具體時間。即行使不安抗辯權的一方在中止履行時，可以根據合同的性質、目的與對方當事人通過協商約定“合理期限”的最長時限。當事人雙方約定合理期限的，則不受30日的限制。且只有在當事人雙方未約定合理期限的具體時間或者約定不明確的情況下，才可以適用合理期限為30日的規定。

接著，明確“適當擔保”的“適當”范圍。根據美國立法和《聯合國國際或以銷售合同公約》中對“擔保”的用語為“充分之履約保障”，作者認為“適當擔保”中的擔保應當不僅包括《擔保法》意義上的擔保，只要是能消除不安的狀態，可以不必局限于擔保法意義上的擔保，“適當”應當時至足以達到履行債務之需要的程度即可。因此能夠證明后履行方能履行合同約定的義務即可。

然后，關于“中止履行”的內容，作者認為不僅可以中止債務的履行，還可以中止履行準備行為。根據《公約》第71條和《美國統一商法典》第2—609條第1款的規定，“中止履行”都包括“中止履行準備行為”。我國《合同法》在不安抗辯權規則設計上與美國法及《公約》區別的關鍵在于，使陷于不安的先給付義務人先做完所有的準備工作再中止履行好呢，還是相反。而作者認為美國法、《公約》關于不安抗辯權規則設計更為合理，值得我們借鑒。

最后，規定繼續履行合同義務的期限。為了不安抗辯權制度的完善和維護交易的安全需要，更為了合同的繼續履行，立法應對此期限做出具體規定。實踐中，后履行方確實提供了充分的擔保，這表明后履行方義務的履行有了保障，先履行方對于履行自己的合同義務也無后顧之憂了，雙方都期望合同目的得以實現。因而繼續履行期限的確定，應以確保合同的實際履行和充分保護雙方當事人的合法權益為價值目標，為了充分尊重當事人的意思表示，合同繼續履行的履行期限應由雙方當事人重新協商約定，協調不成的，建議以合理期限為限。

（三）刪除不安抗辯權的解除合同的救濟方式

關于先履行方是否有解約權的問題，理論界分歧較大，但作者認為不安抗辯權的制度設計目的僅在于暫時對抗對方請求權的發生，只是延緩抗辯權的一種，因此只能使對方的請求權在一定期限內不行使，而不能也不應發生合同解除的效果。抗辯權的行使與否，不影響當事人之間的合同關系，即他們各自的權利與義務關系依然存在，其行使的效果僅在于使履行期屆至的當事人因此而不負遲延履行責任。從本質上講，不安抗辯權并不是以積極手段對抗對方的履行請求，因而，它無法救助債務不能實現的風險。不安抗辯權的本質是不能衍生出合同解除權的，且《合同法》的合同解除原則以根本違約為要件，而不安抗辯權只是對抗有違約之虞的當事人的請求權，不應具有解除權的內容，如果需要解除合同，應當適用《合同法》第94條的相關規定。刪除不安抗辯權制度所規定的合同解除權，既能還不安抗辯權本來面貌，又能使其與預期違約制度有很好的銜接，發揮兩項制度各自應有的作用。

[1]葛云松.期前違約規則研究——兼論不安抗辯權[M].北京:中國政法大學出版社，2003.

[2] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社，2007，第3版．

[3]閆冀生.論不安抗辯權[J].北京商學院學報：社會科學版，2001(1).

[4]韓世遠，崔建遠.先期違約與中國合同法[J].法學研究，1993(3).

[5]沈春女.論不安抗辯權的不足及立法建議[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2003(2).

[6]杜文聰.論合同中的抗辯權[J].華北水利水電學院學報：社科版，2000，16(3).

[7]崔淑霞.不安抗辯權權制度研究[M].長春:吉林大學出版社，2010.