論特別自首制度及其發展

賴越超

區別于《刑法》總則的一般自首，特別自首是涉及分則具體罪名的自首規則，包括對非國家工作人員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪三個行賄類罪名，犯罪分子在被追訴前主動交代罪行的，可以減輕或者免除處罰。

1 特別自首的成立要件及適用規則

特別自首的主體有行賄人、介紹賄賂人，行為是主動如實交代罪行，交代的時間是被追訴前。法律和相關司法解釋對“被追訴前”沒有明確規定，司法實務中對此也理解不一。有人認為被追訴前是犯罪分子被采取刑事強制措施前，有人認為是公訴機關審查起訴前。筆者認為被追訴前應是有明確犯罪嫌疑人的刑事案件立案偵查前，理由如下：首先，特別自首與一般自首最大的不同在于特別自首的從寬處罰幅度相對更大。既然從寬處罰幅度更大，那么特別自首成立的時間條件應該嚴于一般自首，比一般自首成立時間要求還寬松的審查起訴前的標準應予以排除，這樣才能體現特別自首與一般自首的行為與量刑結果的平衡。其次，刑法規定的追訴從字面上理解是追究起訴，即案件進入刑事司法程序，立案偵查是案件進入刑事司法程序的首要環節，故追訴前應指司法機關對某個犯罪嫌疑人涉嫌某種犯罪進行立案偵查前，而不是對犯罪嫌疑人采取取保候審、逮捕等強制措施前。第三，因行賄行為涉及職務犯罪，故還可能存在紀委查辦的情況。嫌疑人在紀委查辦案件過程中主動交代的，屬于還未被追訴前，可以認定特別自首。如果嫌疑人在紀委查辦中沒有主動交代罪行，但在司法機關立案偵查前主動交代的是否成立特別自首？筆者認為紀委不應該成為刑法意義上的追訴主體，特別自首規定的追訴應是追究刑事責任，在進入刑事司法程序前不管是否向紀委主動交代，仍應給予嫌疑人特別自首成立的空間。還需注意的是被追訴前不是指嫌疑人所犯任何罪行被追訴前，而是特別自首包含的罪名被追訴前。

2 特別自首與一般自首的區別與選擇適用

學界對于特別自首的概念存在一定分歧，有觀點認為《刑法》分則具體罪名從寬規定的實質是坦白或者立功，還有認為具體罪名的從寬制度是一種事后自動恢復行為，與自首存在本質不同。不論將分則罪名的從寬規定定義為何種制度，該制度與一般自首既有相似之處，又有所區別。從相似方面看，特別自首與一般自首均是一種從寬處罰的量刑情節。關于二者的區別，一方面，特別自首是針對特定罪名和特定犯罪人的自首制度，具體為刑法分則中所確定的幾個罪名，一般自首是所有犯罪均可成立的自首。另一方面，特別自首的時間條件是犯罪分子所犯特定罪名被追訴之前，而一般自首的時間則更為靈活。最后，特別自首主要針對隱蔽性、案發率高、查處難度、司法投入較大的犯罪。

被追訴前主動交代犯罪行為具體可分為二種情況：一是犯罪分子在犯罪后立案偵查前自動投案，并如實供述犯罪事實。二是犯罪分子因其他罪行被采取強制措施或者服刑期間，如實主動交代司法機關尚未立案偵查的本人的余罪。該兩種情形可成立特別自首，同時也符合一般自首的成立條件。如果所犯具體罪名沒有特別自首規定，那么就適用總則的一般自首規定處理，如果有則依照特別自首認定處理。此外，犯罪分子在被追訴前主動交代犯罪事實，成立特別自首后脫逃，之后又自動投案的，此時先前的特別自首行為已經中斷，逃跑后再次主動投案時案件已進入刑事司法程序，犯罪嫌疑人已被司法機關知曉和追訴，故不能再成立特別自首，但再次投案的行為仍可成立一般自首。

3 特別自首制度的缺陷

設置特別自首的制度主要出于刑法嚴懲與預防腐敗犯罪的需要。由于賄賂犯罪一對一的隱蔽特性，導致偵查機關取證困難，如果行賄人和受賄人形成攻守同盟，那么司法機關成功追究賄賂犯罪的概率將大大降低，因此，法律給予行賄人特殊從寬的機會，希望從行賄人處打開偵破案件的缺口。然而，在司法實踐中這一特別規定有被濫用化的趨勢，特別自首的不當適用導致行賄類罪名的輕刑化。作為對合型犯罪，當前行賄案件數量遠遠小于受賄案件，行賄類犯罪的特別自首演化成一種變相的訴辯交易，成立特別自首的大多數行賄人被判處緩刑或者免予刑事處罰，甚至不起訴，行賄與受賄的處罰嚴重失衡。

較之曾經被迫行賄的現象，如今行賄犯罪已經有了新的發展趨勢。行賄人不再處于被動狀態，更多人是為了得到利益，積極主動地尋求行賄目標和機會，行賄犯罪成為受賄犯罪的重要誘因之一。有些行賄人明知自己的行為觸犯法律，但仍本著以小博大的目的進行行賄活動，甚至在因行賄被處罰后仍不思悔改，換個目標和方式繼續行賄。從犯罪學理論看，任何人都可能犯罪，對誘因、意圖、情形各不相同的犯罪，遏制犯罪的方法也應有所不同。真正預防、減少犯罪，處罰的合理標準應是處罰所造成的損害略高于犯罪所得的收益。司法實踐中為了偵破案件的功利性需要，往往不區分行賄人的具體到案情形，只要構成特別自首就一律大幅從寬，使得行賄犯罪的收益遠遠高于犯罪成本，破壞了刑法對行賄犯罪行為的一般預防和特殊預防作用。

4 特別自首及類似制度在《刑法》修正案九中的修正與發展

新出臺的《刑法》修正案九中調整了行賄罪從寬處罰的規定，不僅增加了行賄罪的罰金刑，而且嚴格了免除處罰的條件。對于被追訴前主動交代的，一般情形下不能免除處罰，需額外滿足罪行較輕、對破案有關鍵作用或者有重大立功表現條件之一的才可以免除處罰，從而加強了對行賄罪的懲處力度。由此可見，立法者也發現特別自首制度在司法適用中出現的弊端，因而對行賄罪的特別自首具體規則作出了修正。而修正案九沒有一并完善向非國家工作人員行賄罪和介紹賄賂罪的特別自首規定，可能因為上述兩個罪名的適用率不高而導致的立法疏漏。

修正案九中還增設了貪污罪的特別從寬處罰規定，貪污犯在提起公訴前如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免、減少損害結果，法定刑在三年以下的可以減輕、從輕或者免除處罰，法定刑高于三年的則可以從輕處罰。該規定類似特別自首，都是針對特定罪名的從寬制度，但又有細微差別。首先，從交代罪行時間上看，貪污罪的特別從寬制度明確規定是提起公訴前，行賄類罪名的特別自首則是被追訴前，貪污罪的時間要求低于行賄類罪名。其次，在從寬處罰的成立條件上貪污罪比行賄類罪名更加嚴格。貪污罪的特別從寬需要有悔罪、退贓、減少損害結果的前提要求，而行賄類罪名的特別自首沒有上述要求。此外，為了懲處嚴重貪污行為和減少經濟犯罪死刑的平衡，修正案九又增加了貪污罪終身監禁的規定。

特別自首制度對于有效懲處腐敗犯罪起著重要作用，該制度隨著司法實踐也在進行不斷地完善和發展，以實現罪當其罰的刑罰目標和寬嚴相濟的刑法價值追求。