無法代之，不可棄之

案情介紹

H公司經營優酷網（www.youku.com），向用戶提供廣告加免費點播影視作品的完整服務，H公司通過廣告客戶支付廣告費營利。用戶選擇跳過廣告，需要成為H公司收費注冊用戶。J公司開發經營獵豹瀏覽器軟件，并對該軟件申請著作權登記。

H公司提出J公司經營的獵豹瀏覽器通過修改并誘導用戶修改優酷網參數，過濾優酷網視頻廣告，對H公司構成不正當競爭。H公司為此提交公證書顯示：通過IE瀏覽器訪問優酷網，點播電視劇“櫻桃紅了”第1集，出現片頭廣告;通過獵豹瀏覽器訪問優酷網，同樣點播該劇，也出現片頭廣告;選擇獵豹瀏覽器菜單目錄中“廣告過濾”項下的“視頻及網頁廣告過濾”，再次點播該劇，未出現片頭廣告，直接播放視頻。H公司提起本案訴訟后，獵豹瀏覽器仍持續提供視頻廣告過濾服務。

訴訟中，J公司提出H公司保全獵豹瀏覽器過濾視頻廣告行為的公證過程中，公證處電腦中存在具有視頻廣告過濾功能的360軟件，無法判斷視頻廣告被過濾的效果是獵豹瀏覽器還是360軟件所起作用。此外，J公司還提出其與H公司不存在競爭關系;瀏覽器軟件具備廣告過濾功能是行業慣例，符合技術中立原則。優酷網提供不可關閉的視頻廣告屬于惡意廣告，是強制交易。

法院經審理認為，廣告與視頻節目的結合提供使網站經營者、網絡用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環。這種商業模式也被市場普遍接受而成為當前視頻網站乃至整個互聯網內容服務行業較多采用的經營模式。因此，優酷網視頻廣告屬于H公司正當商業模式下所提供的整體服務之一部分，此種廣告形式與被行業慣常認定的惡意廣告具有本質上的不同，H公司對其經營的優酷網提供廣告加免費視頻的商業模式具有可受法律保護之利益。

法院根據現有證據認為本案中優酷網視頻廣告被過濾系啟用獵豹瀏覽器視頻廣告過濾功能所致，并非360軟件等影響。法院最終判決認定J公司開發經營獵豹瀏覽器過濾優酷網視頻廣告的行為，對H公司構成不正當競爭，并判令J公司消除影響，賠償經濟損失30萬元等。該案一審判決后J公司不服上訴，二審維持。

法律分析

該案是我國首例瀏覽器過濾視頻廣告不正當競爭糾紛案，廣受關注。本案涉及的焦點問題對互聯網領域反不正當競爭法的基本問題，如競爭關系、行為正當性判斷等進行創新性探討。

競爭利益是認定競爭關系存在的重要判斷標準

通常認為，《反不正當競爭法》所規范的經營者應具有競爭關系。傳統行業對競爭關系的理解一般限于同業間的直接競爭關系，但當前互聯網經濟由于行業分工細化、業務交叉重合的情況日益普遍，對競爭關系的理解不再限定為某特定細分領域內的同業競爭關系，而應著重從是否存在競爭利益角度出發進行考察。競爭利益主要體現為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。

互聯網經濟被廣泛稱為“注意力經濟”、“眼球經濟”，吸引并維持用戶是互聯網企業開展經營業務的基礎。用戶訪問量對優酷網至關重要，只有吸引更多用戶點播，才能因增加曝光率而吸引更多廣告主投放廣告，從而帶來更多廣告收益。J公司開發經營獵豹瀏覽器軟件，對瀏覽器開發相關特色功能也是為了最大可能吸引網絡用戶使用該軟件，因為用戶使用量同樣影響J公司圍繞獵豹瀏覽器開展的衍生項目收益，只有開發更多、更強的功能，才能被更廣泛的用戶關注并使用。擴大用戶數量、維持用戶忠誠度對互聯網企業而言，均意味著贏得市場交易機會，獲取交易利潤。

瀏覽器過濾視頻廣告的不正當性

我國《反不正當競爭法》的立法目的是保障市場競爭秩序，鼓勵并保護公平競爭，保護經營者和消費者的合法權益。因此，在維護競爭秩序的前提下，經營者與消費者權益均需受到保護。互聯網行業近年來發展迅速、競爭激烈，公平、自由的競爭環境有利于互聯網企業獲得最大限度的發展空間。而這種發展空間的邊界應為“互不干擾”，即除非有顯而易見的特殊合法理由，如殺毒等，互聯網經營者自身業務的開發拓展不應影響其他互聯網經營者在正當商業模式下的經營活動。

目前，包括優酷網在內的視頻網站確實存在貼片廣告過多、過長，無法跳過的問題，市場上部分消費者對優酷網視頻廣告頗有微詞。但商業模式的優劣理應由市場選擇決定，而非由其他經營者以破壞性手段，采取“叢林法則”競爭方式進行評判。H公司通過優酷網采用貼片廣告加免費視頻模式經營，是當前國內外視頻網站普遍采用的商業模式，盡管存在種種問題，但都不足以對該模式進行徹底否定。過濾視頻廣告不能幫助優酷網改進其廣告過多、過長等問題，反而是H公司基礎商業模式被動搖，最終影響全體消費者獲取視頻的機會。

瀏覽器作為用戶登錄網站、瀏覽網頁的工具軟件，其基本功能系真實全面地將相關網站內容展現給用戶，除非有特殊的合法理由，不應增加、刪減或改變被訪問網站向用戶提供的服務內容。在此，法院需要強調的是，法律評價的并不是某項技術可實現的功能，而是實現該功能進行技術開發并經營的行為。本案中，J公司對具備過濾優酷網視頻廣告功能的獵豹瀏覽器軟件進行開發并經營的行為，不僅不是技術上無法避免的，反而是J公司作為宣傳亮點為吸引更多用戶使用獵豹瀏覽器而刻意為之，主觀過錯明顯，其行為破壞了優酷網完整的視頻服務，對H公司構成不正當競爭。

法官提示

技術作為工具手段具有價值中立性，但對技術的使用直接反映了使用人的意志，往往不具有中立性。“技術外衣”不能成為侵奪他人商業模式的利器。當下，應用于互聯網的軟件技術日益紛繁復雜，互聯網能提供給用戶的產品和服務也日益眼花繚亂。如何判斷哪些應用軟件的使用是正當的，哪些不是正當的，我們認為一個基本的判斷標準就是“無法代之，不可棄之”。

正如本案例中大家感同身受的情形，視頻網站的廣告無處不在，不甚其煩。通過瀏覽器過濾掉視頻廣告能滿足一部分用戶不花費時間觀看廣告而直接觀看視頻，但法律所保護的消費者福利并不限于部分消費者，而應理解為全體消費者共同、長期、穩定的利益。如果獵豹瀏覽器在通過技術手段否定視頻網站現有商業模式之余，也能給社會公眾替代性產品，比如提供大量不帶廣告的免費正版視頻節目，且能持續穩定經營，則其開發瀏覽器過濾掉其他視頻網站的隨片廣告，就無可厚非。當然，此種情形若實際發生，不用廣告過濾軟件發揮作用，帶廣告的視頻網站本身也將被替代而無法正常經營下去。而實際上，瀏覽器過濾視頻廣告，無法促進視頻網站視頻點播服務的完善和優化，也無法滿足消費者福利的提升。

相較于觀看視頻廣告的時間及對不喜歡廣告的忍耐成本，而可以獲得所需的免費視頻而言，不看視頻廣告，最終也無法順利觀看，甚至看不到免費視頻的結果實際以損害更多人利益為代價。兩害相權取其輕，雖然現階段視頻廣告存在相當多不盡如人意之處，但從最大程度滿足消費者福利的角度，不應簡單粗暴地將之一過濾了之，而應當通過正當的市場競爭手段促使其完善，如限制時長、相關條件下可以跳過、短視頻不加載廣告等。

（作者系北京市海淀區人民法院民五庭法官）