中國涉外電子合同法律適用的公共秩序保留問題

于海霞

摘 要：現今在互聯網大潮不斷影響下誕生的電子合同獲得了迅猛的發展。與傳統交易形態相比，電子合同在很多方面具有自己獨特的個性，因而難以通過現有立法加以調整。涉外電子合同只是形式上同傳統合同不同，實質上仍是合同法律關系，所以公共秩序保留制度一直作為法律適用方面的基本原則，仍然適用于涉外電子合同的法律適用過程。理清電子合同與涉外電子合同的基本關系，指出公共秩序保留法律適用的關系，然后分析中國立法和司法實踐中存在的問題。中國在涉外電子合同法律適用上運用公共秩序保留，首先要堅持防止濫用原則，然后要從立法和司法兩個方面來尋找解決問題的出路。總之，中國在涉外電子合同領域應不斷完善公共秩序保留制度，對其進行合理利用和必要限制。

關鍵詞：涉外電子合同；公共秩序保留；法律

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）34-0309-02

伴隨著計算機技術和互聯網影響力的飛速發展和不斷擴張，依托網絡開展的新型商務模式也應運而生。在電子商務模式下，作為核心的傳統交易合同也發生了變化，隨之演變的電子合同也獲得了迅猛的發展，令人目不暇接。電子合同又稱電子商務合同，指的是雙方當事人或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。與傳統交易形態相比，電子合同不僅具備一般交易合同的基本特征，還在很多方面具有獨特性，并會涉及到許多特殊的法律問題，如電子錯誤對合同效力的影響問題、涉外電子合同的管轄問題及法律適用問題等，這些問題也給傳統法律帶來巨大的沖擊，并且法律適用中的公共秩序保留問題備受關注。本文將就涉外電子合同法律適用的公共秩序保留問題提出幾點想法和建議。

一、電子合同和涉外電子合同

廣義的電子合同，指的是以“數據電文”為形式擬定的合同，也就是指經電子、光學或類似手段擬定的約定當事人之間權利義務的協議[1]。關于電子合同的傳送手段，聯合國國際貿易法委員會在1996年12月通過的《電子商務示范法》有所說明。“數據電文”的生成、發送、接受或儲存的手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真等。狹義的電子合同是按照雙邊或多邊協議，對具有一定結構特征的標準數據信息，經過電子數據通信網絡，在交易伙伴的計算機系統之間進行數據交換，進而達成的關于權利義務的協議。同傳統合同相比，電子合同的獨特性體現在“電子”上，這也導致通過信息網絡傳送的電子合同的訂立速度大大超過傳統合同。此外，電子合同為無紙交易，不同于以紙張作為記錄單憑證的傳統合同[2]。最后，借助互聯網電子合同無須當面磋商的虛擬特性也決定了合同的不確定性。不過，電子合同雖有獨特性，但實質上都是對簽訂合同的各方當事人的權利義務的確定，合同本身的作用與價值沒有達到改變，只是形式不同。

伴隨國際經濟形勢的發展，涉外電子商務合同的簽訂量越來越大。因而，涉外電子合同的作用和地位也將會越來越重要。所謂涉外電子合同，是中國的企業或其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或個人就他們之間在經濟和貿易關系中彼此的權利和義務所達成的電子協議。涉外性主要體現在電子合同在主體、客體和內容方面含有涉外因素，是涉及外國法的效力與法律適用的合同。從管轄與法律適用的國際私法上看，對于涉外電子合同的涉外性研究具有必要性，這也是國際私法的復雜和困難之處。中國涉外電子合同的法律在從事涉外經濟活動的人員中還沒有得到深入普及，也就不知如何運用法規去訂立規范化的涉外電子合同，因此無法用法律手段保護我方的合法權益，導致了不少經濟糾紛和損失。為了更好地維護中方和外商的權益，有必要普及這方面的法律知識。

二、公共秩序保留與涉外電子合同法律適用

公共秩序保留萌芽于十三四世紀的意大利“法則區別說”。在《法國民法典》中首次以法律的形式規定公共秩序保留制度。之后，幾乎所有的國家在立法中和司法實踐中都確立了這一為大家熟知并得到廣泛肯定國際私法制度。對于公共秩序的概念，存在不同看法，有觀點認為，因依照沖突規范適用的某外國實體法作準據法而違反了或損害了法院地國的重大利益、政策、道德或法律基本原則，而排除其適用。其次，如外國法的適用違反國際法、內國所負擔的條約義務等國際社會公共秩序，則不予適用該外國法。此外，法院地國認為自己的某些法律具有直接適用的效力，從而不適用于與之相抵觸的外國法。最后，法院在被請求承認或執行外國法院所做出的發生法律效力的判決，如其承認或執行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認與執行[3]。盡管對公共秩序保留認知不同，但法學家普遍認為，公共秩序保留制度富于彈性，可以消除隱含在國際私法中的某些危險性，從而起到排除外國法適用的作用。大家普遍認同將公共秩序保留比喻成各國在電子合同法律適用中的安全閥。事實上，強調公共秩序可以限制涉外電子合同適用外國法。公共秩序保留的實質，是維護一國的根本利益或一個國家的最高利益。公共秩序保留制度的意義，就是當沖突規范所援引的或當事人所選擇的外國法的內容與內國的公共秩序相違背，該國可以拒絕適用該沖突規范指引的外國法。電子合同只是形式上同傳統合同不同，實質上仍是合同法律關系，所以公共秩序保留制度一直作為法律適用方面的基本原則，適用于電子合同的法律適用過程中是有其合理性的。

三、涉外電子合同法律適用中公共秩序保留的問題與解決路徑

中國對于公共秩序保留最早的法律規定見于1950年中央政府法律委員會《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》，該規定指出，不違背中國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策的前提下，中國人與外僑在中國結婚或離婚在適當限度內適用照顧當事人本國的婚姻法。中國現行有效的關于公共秩序保留的立法包括：《民法通則》第150條規定；《民事訴訟法》第260條和第266條規定；《海商法》第276條規定。此外，中國的行政法規、規章等對此亦有規定，包括《互聯網信息服務管理辦法》，《互聯網電子公告服務管理規定》，《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》等。中國《涉外民事關系法律適用法》第5條對公共秩序保留做出較為明確的規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”中國適用公共秩序保留的標準，是基于外國法的適用將導致有違于中國公共秩序的效果，而非基于外國法內容上的差異。endprint

根據中國法律規定，公共秩序保留可排除沖突規范指引所應當適用的外國法，但在涉及到電子合同的法律規定中，既沒有公共秩序保留的大量相關案例，也沒有對公共秩序保留適用的專門規定。總的來說，還要認識到公共秩序保留問題的存在并積極尋求解決路徑：

一方面，中國立法上對公共秩序保留與涉外電子合同的某些問題存在空白或者相悖的規定。中國《民法通則》、《合同法》、《海商法》和《民事訴訟法》對“公共秩序”就有相互矛盾的定義。前三者規定公共秩序即社會公共利益，但《民事訴訟法》指出公共秩序的內涵除了社會公共利益，還應包括主權、安全和法律的基本原則。筆者認為應該統一中國立法對于公共秩序的表述，使其保持連貫性，否則，會影響公共秩序保留制度在實踐中的運用，不但干擾其連貫性，也使執法者對這些條款幅度產生的錯誤的理解。另外，在電子合同立法領域還沒有對公共秩序保留的直接規定。從20世紀90年代起，國家各部委和許多省市陸續制定頒布了一系列的行政法規規章及地方性法規，專門的電子商務立法已經提上議事日程。但由于電子合同的當事人、要約、承諾及合同的效力問題都是立法中的難點，導致了雖然中國已經出臺相關行政法規規章和地方性法規來管理網絡和電子合同相關問題，但專門的電子商務立法還在醞釀中。而且中國沒有電子商務方面沖突法規則的專門規定，整個立法還處于概括不系統的初級階段。

另一方面，中國立法未體現國際社會對公共秩序保留的限制性趨勢。目前從整個國際社會的角度來看，對于公共秩序保留有限制性趨勢。《海牙關于成年人國際保護公約》以及土耳其《國際私法》這些國際條約以及許多國家的國內立法中，均規定若適用外國法的結果與法院地的公共秩序“明顯違背”，才可依據公共秩序理由排除該外國法的適用。中國在《涉外民事關系法律適用法》中沒有使用“違背”字眼，而是規定“損害”中國社會公共利益的，在某種程度上，以損害作為判斷標準是從結果上分析問題。《民法通則》第150條將國際慣例作為可以根據公共秩序留有予以排除的目標。國際慣例不當然具有法律效力，只有當事人根據意思自治選擇適用該國際慣例時，或一國法律賦予該國際慣例法律效力時才具有約束力。但中國實踐中沒有出現涉外電子合同使用國際慣例違反中國公共秩序的典型案例。

四、結語

關于如何在涉外電子合同法律適用上運用公共秩序保留，要不斷從立法和司法兩個方面找尋解決問題的路徑。對于電子合同立法中的已有問題，可以通過修改法律來規定關于公共秩序保留以及體現限制公共秩序保留適用的措辭。對于立法中的公共秩序，可以定義為社會公共利益，或直接采用公共秩序的概念，需要對于社會公共利益有充分的界定。在實踐中，要把國際私法上的公共秩序和國內公共秩序分別看待，如果用國內案件態度分析涉外民商事法律關系，會把公共秩序的適用范圍擴大化。同時，防止公共秩序保留制度的過大化使用。某些傳統觀點認為公共秩序保留制度是一種有效的工具和補充，是為國際主權利益服務的，適用于某些法律不能應對社會需求的時候。但是要注意世界上不可能有完美的法律，公共秩序保留制度絕不能濫用。

本文雖就有關涉中國涉外電子合同法律適用的公共秩序保留問題外提出了一些建議，但筆者認為要建立國際電子商務的法律體系和完善中國電子商務環境，還需要很長的一個過程。在國際電子商務立法已經得到國際社會及各個國家的注意并得到了快速發展環境下，中國應積極學習先進國家的立法經驗，盡快完備中國在涉外電子合同法律中的公共秩序保留的專門法律規定。

參考文獻：

[1] 李雙元，王海浪.電子商務法若干問題的研究[M].北京大學出版社，2003：117.

[2] 馮大同.國際貨物買賣法[M].北京：對外貿易出版社，1993：86.

[3] 李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000：226.

[責任編輯 陳 鶴]endprint