刑法實踐中民間法的運用

周麗　李全勝

摘 要：民間法并不是真正意義的法律，但在當今社會多元化的前提下，法律也是多元的，民間法和國家法共存是一個不爭的事實。民間法與國家法互相矛盾和沖突，共存和融合，不僅在私法領域，而且在刑法這個公法領域也發揮著作用。他們互相博弈共同調整著社會關系，達到和諧社會的目的。

關鍵詞：民間法；罪刑法定；司法運用

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）34-0323-02

中國是成文法國家，將民間法引入了司法領域，使得民間法與國家法在法的實施領域沖突與共存，互相作用下和諧的解決司法糾紛。民間法的司法運用大多存在于私法領域，民商是其中一項。理論上刑法作為維護社會公共秩序的強制性法律，又有罪刑法定原則的限制，民間法鮮有插足的機會，但是實踐中法律一旦制定面對紛繁復雜的世界就具有一定落后性，刑法也是一樣，總有一些領域或情形無法從成文的國家法中找出明確的規定，這時就需要民間法這種社會中的活生生的規則來補充。司法是將國家法和民間法相銜接的一個重要途徑，刑法的司法實踐中也有民間法的運用。

一、民間法的概念

在社會中，民間法和國家法共存是一個不爭的事實，但是其實民間法不是和國家法相對應的真正意義的法律。民間法只是作為學者研究分析的一個概念使用，是法社會學和法人類學的一個概念，有的學者還把它等同為習慣法。學者們通常把社會中活生生存在的這種禮俗、人情、習慣、族規、族法等沒有被吸收轉化為國家法的稱為“民間法”。這些人情、禮俗、宗法、習慣等并不一定像國家法那樣形成成文的規范，有些民間法可能已經內化在人們內心深處，形成一種無形的比國家法還管用的行為規范模式。

沈陽小販夏俊峰一案深刻反映了民間法與國家法的博弈，博弈的重點在于夏俊峰殺人是否構成正當防衛。這里的民間法不是禮俗、習慣、族規、族法，而是人情，社會大眾對小販這個弱勢群體的同情和對城管的痛恨。案件從2011年終審之后，直到2013年才被最高法院核準死刑，在這段時間里法官在民間法和國家法之間進行權衡。在這場博弈中，國家法勝出，夏最終還是以故意殺人罪被判處死刑，但民間法無論在定罪還是量刑中都發揮著一定的作用。這一案件還說明，并不是所有的民間法都能成為司法運用的依據，符合國家法內在價值的民間法才能進入司法實踐的過程。

二、民間法的刑法運用基礎

（一）“鄉土中國”的社會基礎

費孝通先生在《鄉土中國》中就指出了中國是一個具有濃厚鄉土色彩的社會，這是一種熟人社會。熟人之間的社會活動一般基于信任、人情、民間的風俗習慣等，一般不需要國家法，甚至需要很少的法律。鄉土社會是民間法賴以生存的社會基礎，鄉土社會日常生活的內在邏輯，是人們所了解、熟悉、接受乃至于視為當然的知識。這些規則在人們之間代代相傳、潛移默化，運用得更是得心應手。

中國是成文法的國家，國家法是最普遍的、統一的、強制性的規范。但在這樣一個多元的社會中，法律也不是萬能的，也需要法律之外的民間法來補充。民間法和國家法之間并不是沖突和矛盾非此即彼的關系，而是互動和融合中彌補、轉化、共存的關系。民間法的存在，是以中國鄉土社會的國情為基礎的，代表或滿足了一些團隊的法律需求，有其合理的價值取向和存在意義。

（二）刑法規范制定的不完善

新刑法較之舊刑法確實有進步的一面，可操作性強，確立了罪刑法定原則，廢除了類推和絕對不定期刑，但是面對這紛繁的社會，經濟的發展，新的刑法規范也捉襟見肘，顯現出不足之處?，F代法律制定過程復雜，有法學者們制定草稿征求意見最后到頒布實施，盡管法律制定到了如此精細的地步，也難以規范所有的社會生活領域，這也許是法律的缺陷之一。

新刑法中的總則和分則有一些模糊性的條款，在分則中出現的罪名不完善、口袋罪，以及一些給予法官自由裁量權的幅度過大的條款，在司法實踐中都會通過法官的法律解釋加以運用。刑法規范的不完善為民間法提供了空間。

（三）對法官自由裁量權的限制

法官們進行法律解釋和自由裁量并不是沒有約束的，罪刑法定原則規范不了法官的這些行為，這也正是民間法的用武之地。民間法是法官在司法過程中法律沒有明確規定時重要判案的依據。

法官通過法律解釋和自由裁量權將民間法潛移默化地運用到國家法之中，彌補了刑事司法中事實和規范之間的鴻溝，符合“以事實為依據，以法律為準繩”的刑事判案規則。

（四）刑法社會效果的要求

社會學法學巨子埃利希所說：“無論在現在或者其他任何時候，法律發展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而是在社會本身?！眹曳w現的是社會進步的理想和目標，立法者們通過精細的程序制定出代表社會正義的國家刑法。但是主觀建構的刑法不可能囊括包羅萬象的社會生活，如果硬要法官們死板地按照罪刑法定的原則進行司法，最后的結果可能會和社會需求背道而馳。

法律的浪漫主義認為，法律是萬能的，依法進行的刑事司法一定是最好的結果。但是，這樣的結果可能只能符合法律效果，達不到更高層次的社會效果。民間法則被稱為“情理法”，浸潤了濃郁的人情法和情理法等禮法秩序的社會價值和生活意蘊。民間法的刑法運用，順應了社會主體的權利要求，達到了和諧司法的要求，實現了社會效果。

三、民間法的刑法運用實踐

（一）刑事和解制度的發展

刑事和解制度，又稱為“恢復性司法”，是解決刑事案件的一種程序性的司法制度，是在對現代刑事司法的反思基礎上產生的。刑事和解制度尊重了被害人的人權和刑事司法的參與權，被害人和加害人以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。

刑法是公法，是一種強制性的法律規范。罪刑法定原則是刑法的核心，但它并不能完全滿足社會和人們的需求。刑事和解就是應現代社會和人們的需求產生的，是在罪刑法定原則基礎上對民間法轉化運用。被害人與加害人通過刑事和解這種契約形式達成相互諒解和經濟上的賠償，具有維護被害人和被告人的合法權益的個人本位和維護社會和諧的社會本位的價值。刑事和解制度的發展，也就是民間法和國家法和諧共存的發展。

（二）民間法在刑事司法中的運用

在刑事司法過程中對事實進行分析時，首先判斷此事實是否構成犯罪，構成什么罪，然后再進行量刑。在整個刑事司法過程中，民間法和國家法之間互相沖突和融合。

1.罪與非罪

刑事司法一般經過公安、檢察、法院三個機關，每個機關都有對事實是否有罪，如何處罰的決定權利。民間法也在每個司法機關中起著不同的作用，通過不同的形式與國家法進行著博弈。

民間法在司法機關一般是當事人自己選擇的“私了”行為的依據。但這種“私了”的行為不違背刑法的價值，在司法機關的監督下，利用人們通常采用的民間法進行“私了”，對被害人和犯罪嫌疑人來說是一種比正常的司法程序更快捷有效的方法。這種私了行為，也就是刑事和解的一種方式。

2.此罪與彼罪

刑事司法最后由法院來進行定罪量刑，法院對事實有最后的罪與非罪，此罪與彼罪的決定權。此時民間法一般都是靠社會輿論中的人們的情感來與國家法進行博弈。正如前面所述夏俊峰的案例，最高法院遲遲不審核死刑，是慎用死刑的一種表現，也是在權衡國家法和民間法的時間。

3.量刑

量刑很大程度上發揮的是法官的自由裁量權。任何沒有約束的權力都會被濫用，法官的自由裁量權也是一樣。民間法的刑法運用，既鼓勵法官在沒有法律明確規定下行是自由裁量權，同時也防止了它的濫用。民間法是在一定社會環境下反映的一定人群的規范意志，比起法官一個人的意志，具有一定的客觀性。它為法官行使自由裁量權提供了一個外在的可以表達的依據，限制法官為了一己私欲濫用裁量權的行為。

參考文獻：

[1] 孫文愷.社會學法學[M].北京：法律出版社，2005：58.

[2] 陳光中.刑事和解的理論基礎與司法適用[J].人民檢察，2006，（5）.

[3] 魏漢濤.罪刑法定背景下民間刑法的作用機制[J].中南民族大學學報（人文社會科學版），2013，（4）.

[4] 張曉萍.民間法司法運用的制度建設[J].甘肅政法學院學報，2011，（5）.

[責任編輯 陳 鶴]endprint