云計算環境下專利問題初探

弓振興

摘 要：云計算是指一種基于互聯網的計算新方式，通過互聯網上異構、自治的服務為個人和企業用戶提供按需即取的計算。由于資源是在互聯網上，而在電腦流程圖中，互聯網常以一個云狀圖案來表示，因此可以形象地類比為云，“云”同時也是對底層基礎設施的一種抽象概念。互聯網云計算時代的到來，在給互聯網產業、軟件產業和及相關產業的發展帶來新機遇的同時，也對傳統的專利制度、云技術的專利保護、專利侵權等實踐都提出了嚴峻的挑戰。

關鍵詞：云計算；專利保護；侵權

引言

2006年谷歌推出了“Google 101計劃”，并正式提出“云”的概念和理論。云計算被視為科技業的下一次革命，它將帶來工作方式和商業模式的根本性改變。目前美國、日本、韓國等在內的國家已將推進云計算納入國家整體發展戰略。美國早在2009年9月，政府就宣布了一項長期的云計算政策，白宮則在2010年預算申請文件中將云計算列為促進美國政府技術基礎設施的重要技術。制訂了相關的云計算安全評估授權的政策。美國國家技術標準學院也制訂相關的標準，美國各個行業，包括美國的能源部都有自己的云計算中心的建設項目。歐洲對云計算也有自己的一些框架。日本OSS推進聯盟專門成立了云計算戰略研究小組，研究云計算發展，領導開展相關云計算項目。而同樣是發展中國家的印度，提出要實現90%以上的視頻服務，通過云計算來實現這樣的目標。

當前，云計算產業在我國還尚屬新興產業，云計算的發展和起步都比西方國家晚，并且，在相關基礎配套設施的構建上還相對落后，而相對滯后的網絡建設也正制約著云計算的發展腳步，還未能充分掌握云計算服務的核心技術，因此，我國在云計算的平臺建設還不夠成熟，發展也不夠全面。從云計算在我國發展趨勢來看，可以說是政府和企業齊頭并進的趨勢。在對云計算發展上，無論是國家還是地方政府都充分重視，并投入了大量的資金進行云計算產業基地的建立。企業也積極學習和引入云計算，紛紛向云計算發展模式轉型。從總體來講，我國的云計算服務發展態勢良好，但同時也面臨著諸多問題。

1、我國云計算專利申請現狀及現實困境

1.1、我國云計算專利申請的現狀。云計算被看作是第三波現代信息技術發展的主流，也是我國戰略性新興產業發展的重要組成部分。對于中國云計算產業，政府已經洞察了云計算的本質，提到未來的走勢，國家戰略新興產業十二五規劃已上報國務院，規劃亦明確支持云計算示范項目的建設。2010年10月，工業和信息化部、國家發改委等聯合確定了在北京、上海、深圳、杭州、無錫5個城市先行開展云計算服務創新發展的試點示范。應該說，北京的祥云計劃、上海的云海計劃、無錫的物聯網和云計算基地等都已經開始了務實的推，在全國起到了引領、示范的作用。

從國家知識產權局網站專利檢索（http：//www.sipo.gov.cn/zljs/）專利名稱欄中輸入“云計算”檢索，得到132件專利專利、18件實用新型的結果，在摘要欄中輸入“云計算”195件發明專利、29件實用新型專利的結果。

根據上海市知識產權服務中心于2011年3月完成了對云計算技術中國專利狀況的分析報告來看，截止2010年底，已經公開的云計算技術中國專利共2227件，其中發明專利為1975件（已經授權的為628件），實用新型專利為252件。報告顯示，云計算技術作為新興產業，其國內專利申請數量正呈現加速上升的態勢，包括國際商業機器公司、微軟公司、英特爾公司等國際著名IT企業也正在我國進行戰略性的云計算技術領域專利布局，國內則包括華為、中興、騰訊、清華以及華中科大等都加大了云計算專利的布局。

1.2、我國云計算專利布局的現實困境。云計算專利申請量在我國處于快速增長階段，云計算技術目前處于快速發展期，根據發展趨勢，未來幾年云計算的專利申請量和授權量都將大幅增長。從總體上看，目前云計算專利的申請總量并不高，其中信息強國美國在該領域申請專利總量達到21%以上。從當下情況看，國內外云計算企業在我國都尚未展開大規模的專利布局。中國企業和政府都在嘗試開發和使用云計算技術和云服務，從專利區域分布情況看，我國先行開展云計算服務創新發展的試點示范城市北京、廣東、上海、江蘇、浙江在云計算申請專利數量排在前列。國外來華申請的專利數量占總專利申請量的26%，且集中在國際著名的IT公司，這些公司已在世界建立了知名的云計算品牌，并已經逐漸進入中國的云計算市場。

雖然目前國內云計算專利申請呈上升趨勢，但國外企業仍然對于中國企業造成潛在的威脅；國內企業已經具備一定的云計算專利保護意識，但申請主力軍仍然是老牌專利大戶，沒有涌現出令人眼前一亮的新生力量。又如數量和質量的缺乏、標準化問題等。這些問題的存在，造成了云計算技術的發展與知識產權制度的缺失的矛盾。為了解決這一矛盾，找出并分析我國云計算的專利開發利用的主要障礙，是其必須邁出的關鍵一步。

2、云計算技術給專利保護與侵權帶來的挑戰

2.1、云計算帶來的專利國際布局挑戰。當一個企業要進入國際市場的時候，通常要到國外申請專利，而最重要的國家選擇原則通常包括目標市場或潛在目標市場、競爭對手所有國，而云計算或云服務的無國界特點就帶來了國家選擇原則的新挑戰。

2.2、云計算帶來的專利的地域性挑戰。目前專利的地域性決定了在大部分國家判定專利侵權的前提：覆蓋權利要求的專利實施行為發生在一個地區或一個國家，而云計算的數據處理或數據傳輸可能分布在不同地區或不同國家，專利權人可能會發現，需要幾個地區或國家主體共同的行為才能完整實施專利，無法找到確定的專利侵權對象，以致不能真正的主張權利。同時，由于服務器或數據的分布性和不確定性，對法院管轄權帶來了非常大的挑戰。云計算可能對專利執法帶來一定的挑戰：如果專利侵權被判定成立，在中國很多情況下判決的落地需要通過強制執行來實現，但由于云計算采用虛擬化技術以及分布式存儲技術，各個數據的物理界線并不明確，專利執法可能會需要跨地域執行以及明確侵權物理實體，帶來執法難度大，執法成本高的問題。

2.3、云計算帶來的專利侵權舉證挑戰。各大企業的數據中心的后臺處理過程不是普通人員可以獲得的，這就造成了數據處理類型專利，如虛擬化、分布式存儲等云計算關鍵技術專利都可能在權利人無法獲取證據的場所實施，更不用說算法、測試類完全內部實施類型的專利。對于專利權人來說，要起訴專利侵權，必須有相當充分的證據這無疑會打擊專利權人申請專利的積極性。

2.4、云計算帶來的專利侵權問題。根據微軟的研究和交流表明，操作的需求來源于：一是關于數據的可移植性，二是客戶如何如何實現高效移植的同時不影響現有機構的運作。如果某接口和硬件技術優勢廠商進行大量的專利布局，其他廠商要實現互操作，可能就不得不實施這優勢廠商的專利；而且通常這種專利的實現證據非常容易獲得：接口和硬件廠商只需要證明對方有相應接入或函數調用即可，即對于專利權人來說，專利侵權成本相對較低。云計算廠商可能不得不陷入兩難境地，要么承擔專利侵權的風險，要么放棄掉對應的市場。在專利訴訟成本越來越高的今天，專利本身可能會變成專利權人打擊對手，搶占市場的有力武器；經過專利大戰的后果可能就是，云計算讓專利大戶變成市場壟斷者，不利于云計算產業的健康發展，讓公眾對專利制度的范圍合理性提出質疑。

3、對構建云計算專利保護制度的建議

我國是世界上云計算專利申請數量最多的國家，云計算技術的發展對促進我國經濟快速發展具有深遠意義，完善云計算專利制度既是實現我國云計算戰略的重要步驟同時也是保障云計算相關企業的重要途徑。

3.1、專利申請對策調整的建議。首先，由于在現行法律規定下的專申請規定并不完善，在進行專利申請時，申請人對商業方法的技術性進行著重強調，明確定位自己的成果，增加獲得保護的可能性；其次，在進行云計算專利申請時，申請人應該盡最大可能避免日后產生糾紛的可能，盡量減少或集中專利撰寫的參與者，第三，技術所有人應根據自身需求，并配合企業戰略在能力范圍內向國外申請專利，以實現經濟效益的最大化。

3.2、充分肯定云計算技術的可專利性。云計算發展所實現的變革主要體現在實現商業方法的變革上，而各國對商業方法的專利性上給予了充分的肯定，而我國在商業方法專利授予的過程中過于謹慎的態度勢必會影響到企業云計算申請的成功概率。因此，可以對商業方法專利進行相關系統規定。充分結合云計算自身的技術特性判斷商業方法是否滿足專利授予的條件。

云計算技術的實現主要依托于計算機程序，然而對計算機的保護主要體現在版權保護上。不同的程序語言組合不但有著排列上的差異，同時所能實現的效果也有著萬千的差異。所以，計算機的程序語言是屬于技術性的勞動成果。在對計算機算法的保護中可以做出詳細的規定，制定出系統的判斷標準，把具有一定類似的并且能夠實現相似效果的程序語言判定為侵權行為，充分保護智力勞動者們的勞動成果。在云計算專利申請中，對授予條件進行科學的判定，在有必要時，可以適當放寬條件為我國企業云計算領域奪得先機提供幫助，也為我國企業搶占云計算戰略高地增加可能。

3.3、合理認定云計算專利侵權行為。云計算自身的特性決定了他的不可視性，所以對其專利的侵害上具有跨地域和多方參與的性質。

具有跨地域性的主要原因是各個地方對專利授權的標準和方式不一，而對專利保護的力度也各不相同，各國間對云計算法律規定的差異部分相互認同度低。從整體上來講需要制定出一套適用于多國標準的技術體系，在技術層面統一達成區域認定標準的共識，以達到有效認定云計算專利跨區域或是跨國非法行為的目的，從根本上保護權利人的切身利益。從我國的立法角度上來看，應該從專利權人的角度出發，將國內外侵權行為人實施的能夠全面覆蓋專利權中要求的全部技術構成的行為應當認定為構成專利侵權。在管轄權問題上可以適當借鑒美國專利侵權中的“長臂管轄”原則，對域外侵權行為人也應加以懲處。

4、結語

云計算對于我國而言將意味著中國制造向中國創造的轉變。云計算發展還處于初期階段，我國在核心技術方面與外國差距不大，因而在云計算領域具有廣闊的前景。不僅如此，云計算的出現還給中國運用自主知識產權的核心技術帶來難得的機遇。在個人電腦（PC）主導IT市場的時代，由于核心技術和標準被國外幾大計算機及軟件公司壟斷，我國自主的技術無法發揮主要作用，因此我國主要以加工制造為主。云計算的出現將可能打破以往個人電腦為主導的局面，以新一代云端設備取代個人電腦。云端設備除個人電腦外還包括智能手機、平板電腦、智能電視、瘦客戶機等，并將以多種架構并存。這意味著我國擁有的核心技術將能夠發揮重要作用，能夠產出高附加值和高利潤的云端設備。加之我國在人才資源上擁有的巨大優勢，我國有可能以高性價比的云端設備產品占領市場。

云計算的應用對專利權的影響可謂是顯而易見又異常劇烈的，特別是在云計算服務模式下，專利權的保護工作必將面臨新的挑戰，因此，面對云計算中專利權的保護這一新的課題，我們不能固守陳規，而應該轉變保護理念，作出有針對性的技術設計，出臺新的法律并對相關法律法規做出修訂，通過行政保護和行業保護等措施并舉的方式來解決這一問題。（作者單位：武漢工程大學）

基金項目：武漢工程大學研究生教育創新基金（cx2013058）

參考文獻：

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