網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的法律責(zé)任探究

曹婷婷

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

隨著電子商務(wù)的蓬勃興起，網(wǎng)上交易以其簡便、快捷、成本低廉的特點吸引著越來越多的消費者。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商所提供的交易平臺成為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)購物的基礎(chǔ)工具和主要場所，但由于網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性和時間差，消費者乃至平臺使用者在享受其便利的同時，也出現(xiàn)了各種各樣的糾紛，此時網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商理應(yīng)承擔(dān)一定的風(fēng)險和責(zé)任作為其營利的合理對價。明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位以及其法律責(zé)任，有利于正確處理網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易秩序。

網(wǎng)絡(luò)交易指發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)中企業(yè)之間通過數(shù)據(jù)電文形式從事貨物貿(mào)易或者服務(wù)貿(mào)易(Business to Business，簡稱B2B)、企業(yè)和消費者之間，企業(yè)通過自建或者網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商所提供的網(wǎng)絡(luò)交易平臺向消費者銷售貨物或者提供服務(wù)(Business to Consumer，簡稱B2C)以及個人與個人之間，個人通過第三方所提供的網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行貨物或者服務(wù)的交換(Consumer to Consumer，簡稱C2C)而締結(jié)的交易。其中C2C 是網(wǎng)絡(luò)交易的核心，也是本文討論的重點。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商則指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺運營和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人。

平臺提供商的運營模式一般都是由賣家自主發(fā)布商品或者服務(wù)信息，若買家和賣家雙方達(dá)成一致，那么通過平臺預(yù)設(shè)的程序達(dá)成交易，而網(wǎng)站只是提供平臺及傳遞信息等輔助性工作，并不直接參與交易之中，其充當(dāng)?shù)谌说牡匚唬琴I賣雙方的“橋梁”。

對于平臺服務(wù)商的法律地位，法律并無明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也是爭論不斷，主要的觀點有賣方與合營者說、柜臺出租者說、居間者說和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商說。筆者贊同網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商說。

一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任

法律責(zé)任在民事法律關(guān)系中最主要的有合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，平臺提供商的法律地位不是單純的賣家、柜臺出租者、居間者，而是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商，所以其法律責(zé)任無法以現(xiàn)有法律加以簡單概括。本文試圖結(jié)合網(wǎng)絡(luò)交易主體之間的法律關(guān)系以及存在的問題，設(shè)定不同的情形，結(jié)合平臺提供商的法定義務(wù)加以探討其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(一)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的合同責(zé)任

1.平臺提供商違反先合同義務(wù)對賣方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》(下稱“辦法”)，“平臺經(jīng)營者應(yīng)該采用用戶協(xié)議，明確和賣家之間在網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)入和退出、商品和服務(wù)質(zhì)量安全保障、消費者權(quán)益保護(hù)等方面的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。”一般用戶協(xié)議都明確指出其具有合同效力，但現(xiàn)實可能存在平臺提供商并沒有與用戶簽訂用戶協(xié)議或者因為用戶協(xié)議作為格式合同存在無效的情況，例如違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定;損害公共利益;提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利;或者因為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況等一系列違反忠實、照顧、保護(hù)的先合同義務(wù)的行為，使得賣方的信賴?yán)媸軗p，兩者之間存在因果關(guān)系，以及平臺提供商主觀上存在過錯，此時就可以要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。由于平臺提供商通常使用格式合同，和賣方之間的實際地位不平等，極易出現(xiàn)締約過失責(zé)任，在認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)方面均可參照合同法關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。

2.平臺提供商違反用戶協(xié)議對于賣方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

平臺提供商承擔(dān)違約責(zé)任一般都是在雙方之間存在合法有效的用戶協(xié)議的情況下，平臺提供商違反了用戶協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，例如未有合理的原因而停止服務(wù)、刪除賣家自行發(fā)布的信息;隨意收費;侵害賣方的隱私權(quán)等，此時應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)用戶協(xié)議來要求平臺提供商承擔(dān)違約責(zé)任，其責(zé)任方式主要有繼續(xù)履行、支付違約金、適用定金罰則、采取補(bǔ)救措施或者損害賠償?shù)龋u方對此有選擇權(quán)。此時，賣方只需舉證證明平臺提供商違反了用戶協(xié)議即可，若要主張承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則還需舉證己方受有損害。但是需要注意的是賣方的注冊信息和交易記錄一般都是保存在平臺提供商處，兩方主體法律地位的實際不對等，使其舉證出現(xiàn)很大困難，應(yīng)當(dāng)加以完善，例如使用舉證責(zé)任倒置，或者資料備份于無關(guān)聯(lián)的第三者處。

網(wǎng)絡(luò)平臺相當(dāng)于一個交易集市，存在著各種各樣的賣家，賣家與賣家之間就可能因不正當(dāng)競爭而產(chǎn)生糾紛，如雇傭職業(yè)差評家給差評，以提高自己的競爭優(yōu)勢;或者是盜用他家的圖片，以謊稱自己是正品;或以比較廣告形式貶低其他競爭者。一般此種情形受害的賣方可以要求加害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是此時平臺提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢?我們可以從用戶協(xié)議中看到，“平臺提供商有義務(wù)在現(xiàn)有技術(shù)上維護(hù)整個網(wǎng)上交易平臺的正常運行”，《辦法》也明確規(guī)定平臺提供商應(yīng)當(dāng)采取必要措施預(yù)防和制止不正當(dāng)競爭行為，以及應(yīng)當(dāng)建立平臺管理規(guī)章來保障有序的平臺交易秩序的義務(wù)。從上述規(guī)定可以看出，平臺提供商對于賣方也存在著保護(hù)、照顧、忠實、通知的一種附隨義務(wù)。若平臺提供商未采取必要的技術(shù)手段和管理措施保障維護(hù)，那么受害方可以要求平臺提供商承擔(dān)違約責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)方式可以是采取補(bǔ)救措施，例如，停止對加害方的服務(wù)、刪除其不正當(dāng)競爭信息、在主頁發(fā)布信息為其恢復(fù)名譽(yù)等，同時可以要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，此時也可以借鑒使用“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”來衡平當(dāng)事人之間的利益。“避風(fēng)港原則”即“通知+移除”，若受害賣方發(fā)現(xiàn)其他用戶侵害其權(quán)利，可以通知平臺提供商，進(jìn)行調(diào)查判斷后，可以移除加害信息而免責(zé)，但是如果平臺提供商接到通知后不作為，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。“紅旗原則”是指如果侵權(quán)事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不得以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任。如果在這樣的情況下不移除加害信息的話，就算權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，我們也應(yīng)該認(rèn)定這個平臺提供商知道第三方是侵權(quán)的，而其也應(yīng)當(dāng)對受害方承擔(dān)責(zé)任。

平臺提供商對于賣方的合同責(zé)任有一點需要明確，即雙方義務(wù)尤其是平臺提供商的義務(wù)不完全依據(jù)其提供的用戶協(xié)議，一些雖未記載其中，但是依誠實信用原則、一般交易習(xí)慣、行業(yè)自律規(guī)范、情勢變更原則應(yīng)該負(fù)的義務(wù)，仍可作為其違約責(zé)任的依據(jù)。

另外，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容履行監(jiān)控能力和義務(wù)時，按照“表面合理原則”(即審查義務(wù)的對象限于依一般公眾注意義務(wù)即能明顯發(fā)現(xiàn)的違法信息)而出于善意主動刪除或接到權(quán)利人發(fā)出通知而采取刪除，停止平臺服務(wù)等措施，后來被權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定為不成立，此時平臺提供商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任呢?對此，我國沒有法律明確規(guī)定，可以借鑒美國的《跨世紀(jì)數(shù)字版權(quán)法》，因平臺提供商已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，為了利益衡平，善意平臺提供商不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

3.賣方與第三方發(fā)生糾紛時平臺提供商應(yīng)對賣方承擔(dān)違約責(zé)任。

一個完整的電子商務(wù)主要是由資金流、信息流和物流組成的，由于網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性和時間差，買賣雙方不可能直接交付，只能依靠物流公司。雖說物流公司是獨立于買賣合同之外的第三人，但是其作為網(wǎng)絡(luò)交易的環(huán)節(jié)之一，也深刻影響著網(wǎng)絡(luò)交易秩序和消費者的權(quán)益保護(hù)問題。運輸出現(xiàn)問題時，買方一般只能向物流公司主張侵權(quán)責(zé)任，不能主張違約責(zé)任。買方和物流公司不存在直接合同關(guān)系，運輸合同存在于賣方和物流公司之間，屬于代辦托運，買方受有損失只能舉證證明物流公司具有過錯，有侵權(quán)行為，以及其損害和因果關(guān)系。即使證明其存在過失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但一般物流公司的服務(wù)條款中也規(guī)定出現(xiàn)損害或者丟失只能免除郵費，最多賠償郵費的若干倍，對于沒有保價的高額價值貨物來說，實在不能彌補(bǔ)買方的損失。此時，消費者可以依據(jù)買賣合同要求賣方承擔(dān)繼續(xù)履行或者承擔(dān)違約責(zé)任，賣方承擔(dān)責(zé)任之后就應(yīng)當(dāng)向物流公司追償，依據(jù)就是雙方的運輸合同，但此時平臺提供商應(yīng)當(dāng)向賣家承擔(dān)責(zé)任嗎?一般理論并未有明確，但筆者認(rèn)為在某種情況下平臺提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一般物流公司都是由賣家選擇或者和買家協(xié)商確定，此時與平臺提供商的關(guān)系并不大，但某些物流公司有專門和平臺提供商合作的快遞項目，比如申通E 物流是申通快遞與淘寶合作的品牌，采用網(wǎng)上下單，業(yè)務(wù)員取件的快遞模式，此種快遞若出現(xiàn)問題，那么平臺提供商理應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。可以將物流公司當(dāng)作是平臺提供商的履行輔助人。債務(wù)履行輔助人，是指輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人。通說認(rèn)為，債務(wù)人對履行輔助人的過錯承擔(dān)責(zé)任。債務(wù)履行輔助人是大陸法系確定他人過錯與合同責(zé)任的重要概念，是合同法、債法歸責(zé)原則的重要內(nèi)容。履行輔助人其中一種則是商事輔助人，是輔助商事主體從事經(jīng)營的人，分為獨立輔助人和非獨立輔助人。獨立輔助人是指不參加商事主體的營業(yè)組織而輔助其從事營業(yè)的人，自己就是商事主體，而開展的營業(yè)就是輔助其他商事主體的營業(yè)，包括代理商、居間商、行紀(jì)商、倉儲營業(yè)商、承攬運送商、商業(yè)銀行、保險公司，而在網(wǎng)絡(luò)交易中的物流公司則屬于這類主體。物流公司的運輸義務(wù)可以看作是平臺提供商依據(jù)用戶協(xié)議應(yīng)當(dāng)向賣方所負(fù)之附隨義務(wù)、安全保障義務(wù)，其應(yīng)該為其輔助人之過錯承擔(dān)責(zé)任，只是由于義務(wù)之從屬性，為了衡平主體之間的利益，限制平臺提供商的責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)在其未盡合理注意義務(wù)以及補(bǔ)救措施的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

(二)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的侵權(quán)責(zé)任

1.平臺提供商違反安全保障義務(wù)對賣方應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

淘寶公司的《用戶服務(wù)協(xié)議》注明:“淘寶網(wǎng)僅作為交易地點，獲取物品或服務(wù)信息、物色交易對象、就物品或服務(wù)的交易進(jìn)行協(xié)商及開展交易的場所。”以及“以消費者保障服務(wù)是用戶向買家提供的服務(wù)，用戶是該服務(wù)責(zé)任者，淘寶不是相關(guān)的責(zé)任者。”但是否平臺提供者就完全獨立于交易責(zé)任之外呢?筆者認(rèn)為雖然平臺交易者是獨立于網(wǎng)絡(luò)交易之外，但是由于其性質(zhì)的特殊性和網(wǎng)絡(luò)交易虛擬性、時間差，其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)較嚴(yán)格的注意義務(wù)，那么其承擔(dān)責(zé)任的機(jī)會也大大增加。

若賣方出現(xiàn)虛假宣傳，提供質(zhì)量不合格產(chǎn)品，有網(wǎng)絡(luò)欺詐等侵權(quán)行為時，自然買方可依據(jù)之間的買賣合同要求其承擔(dān)違約責(zé)任，證明賣方有過錯，也可要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是此時由于買賣雙方是在虛擬平臺上交易，彼此不直接接觸，為買方主張權(quán)利帶來很大的困難。此時作為提供交易場所的平臺提供商，因其掌握較多賣方的基本信息，相對于買方有一種危險控制的能力和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對買方承擔(dān)一定的安全保障義務(wù)。相當(dāng)于平臺提供者承擔(dān)的一種以誠實信用原則承擔(dān)的附隨義務(wù)，即采取積極措施保護(hù)他人利益免受危險侵害，或在侵害發(fā)生時采取積極救助措施的義務(wù)，它在大陸法系通常被稱為“一般安全注意義務(wù)”，在英美法系則大致對應(yīng)過失侵權(quán)中的“有限義務(wù)”。一般情況下，行為人滿足以下兩個條件之一，即承擔(dān)安全保障義務(wù):(1)行為人是危險的原因。即行為人引發(fā)危險或者為危險的產(chǎn)生創(chuàng)造條件的，其據(jù)此對受害人承擔(dān)的安全保障義務(wù)主要是對該危險的防范義務(wù)，及該危險致害后的救助義務(wù)。(2)行為人雖然不是危險的原因，但與受害人有特殊關(guān)系。判斷標(biāo)準(zhǔn)比較常見的有，行為人與受害人之間具有合同關(guān)系或準(zhǔn)合同關(guān)系、行為人與受害人之間具有合作關(guān)系、行為人與受害人之間具有利益關(guān)系(或者說是行為人能從受害人的危險中獲益的關(guān)系)等。行為人依據(jù)與受害人的特殊關(guān)系承擔(dān)的安全保障義務(wù)主要是救助義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)交易的實踐表明，平臺提供商和受害人之間是存在利益關(guān)系的，雖然兩者之間沒有直接的利益交換，但是賣方作為平臺使用者，其發(fā)布信息和達(dá)成交易一般都需向平臺提供商繳納一定的費用，這些費用必然有一大部分會在網(wǎng)絡(luò)交易中轉(zhuǎn)嫁給買方，因此買方與提供商之間也具有商業(yè)利益關(guān)系的特殊關(guān)系。因此，提供商對交易方負(fù)擔(dān)安全保障義務(wù)，符合從危險中獲利的原則，是應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可的。

從以上分析可以看出，平臺提供商對于買方有一定的安全保障義務(wù)，當(dāng)其未履行其安全保障義務(wù):(1)未盡危險防范義務(wù)，此項義務(wù)屬于事前防范義務(wù)，主要是指平臺提供商應(yīng)當(dāng)對于用戶的注冊信息加以實質(zhì)審查，對于平臺上存在的信息進(jìn)行適當(dāng)監(jiān)控;(2)未盡危險排除義務(wù)或危險警示義務(wù)，即提供商應(yīng)采取有效措施排除已知的范圍確定的危險，危險警示義務(wù)即提供商應(yīng)采取合理的措施警示已知但范圍不確定的危險，以降低危險的致害程度，而未作為。此時買方就可以要求平臺提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第一，平臺提供商侵權(quán)責(zé)任適用過錯推定原則。要求平臺提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任主要還是考慮到個人自由和社會安全兩項基本價值的平衡，更加符合網(wǎng)絡(luò)交易的法理和發(fā)展，但是考慮到平臺提供商和受害人地位的實際不平等，受害人承擔(dān)舉證責(zé)任會使其負(fù)擔(dān)過重，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定責(zé)任，適用舉證責(zé)任倒置，以保護(hù)受害人，同時只在平臺提供商違反一般注意義務(wù)之時承擔(dān)責(zé)任，也有利于電子商務(wù)的發(fā)展。

第二，平臺提供商的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)要求平臺提供商有過錯。一般侵權(quán)的構(gòu)成要件大多采用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”等主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)，而在平臺提供商的安保義務(wù)來說，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用客觀過錯的標(biāo)準(zhǔn)，適用違反一般注意義務(wù)來界定其過錯。主要原因在于平臺提供商責(zé)任不是單個主體之間的侵權(quán)責(zé)任，受害人多數(shù)且不確定，關(guān)系到社會利益，以抽象的善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)，更加能夠保護(hù)消費者。

第三，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的免責(zé)事由。由于其承擔(dān)的是過錯責(zé)任原則，因此若未有過失，已經(jīng)適當(dāng)履行對于買方的安保義務(wù)，那么要求其承擔(dān)責(zé)任就顯得不妥。對于安保義務(wù)的范圍來說，若是一般交易者顯而易見的危險(高檔品牌低價出售)，即使消費者之后主張受欺詐，也不能要求平臺提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另外，平臺提供商也可引用法定的免責(zé)事由，例如，受害人過錯，此時依“過失相抵原則”，平臺提供商可主張減輕其責(zé)任甚至免責(zé)。但是應(yīng)當(dāng)注意的是平臺提供商不能主張受害人同意而免責(zé)，一般消費者在平臺注冊時也會簽訂類似格式條款的說明，其中有些就會載明其不負(fù)安全保障義務(wù)，此種規(guī)定因違反法律規(guī)定，排除其法定義務(wù)，即使消費者同意，依誠實信用原則也應(yīng)該不予作為免責(zé)事由。

第四，平臺提供商的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式。筆者認(rèn)為應(yīng)該比照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的群眾性活動組織者的安保義務(wù)，以及學(xué)校對于在校未成年人的安保義務(wù)，規(guī)定平臺提供商承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，即只有在其有過錯時才需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但即使無過錯，并不免除其停止侵權(quán)的義務(wù)。另一方面，買方只有在要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任之后仍未受償?shù)牟糠郑艖?yīng)當(dāng)由平臺提供商承擔(dān)，可見直接侵權(quán)和違反安保義務(wù)還是有一定的區(qū)別。

2.賣方商標(biāo)侵權(quán)時平臺提供商對商標(biāo)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

如今網(wǎng)絡(luò)交易中時常出現(xiàn)侵害商標(biāo)專用權(quán)的案件，一些小商家為了提高銷量會標(biāo)注是某品牌正品，甚至盜用他人的商標(biāo)標(biāo)記，嚴(yán)重侵害了商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)利。然而，在訴訟中，商標(biāo)權(quán)受侵害的權(quán)利人很難找到明確的侵權(quán)賣家或者是找到侵權(quán)賣家的成本很大，相對于分散的賣家，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商更容易鎖定。另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商經(jīng)營的網(wǎng)站給人們帶來生活便利的同時，也給商標(biāo)侵權(quán)人增加了商標(biāo)權(quán)受侵害的可能性，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)責(zé)任是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)營成本。另外，《辦法》也規(guī)定了平臺提供商保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法定義務(wù)，以及規(guī)定“平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)審查、記錄、保存在其平臺上發(fā)布的，網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)信息內(nèi)容及其發(fā)布時間”，這些都構(gòu)成其承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)和義務(wù)來源。

在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的理論依據(jù)上，英美法系采用直接侵權(quán)理論和間接侵權(quán)理論，而大陸法系則采用共同侵權(quán)理論，我國也采用了共同侵權(quán)責(zé)任理論。但筆者認(rèn)為平臺提供商的責(zé)任適用間接侵權(quán)理論比較適當(dāng)，間接侵權(quán)與共同侵權(quán)之間存在著眾多區(qū)別。共同侵權(quán)時當(dāng)事人之間在主觀上有共同故意或共同過失，而在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)間接侵權(quán)中，間接侵權(quán)人和直接侵權(quán)人二者之間不存在主觀上的共同故意或共同注意義務(wù)的違反，兩者在行為上也是獨立的，若以共同侵權(quán)之規(guī)定來解決商標(biāo)間接侵權(quán)案件，則可能面臨法理上的悖論。一般來說網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)間接侵權(quán)需要滿足以下要件:

第一，存在直接侵權(quán)行為。在我國主流觀點為從屬侵權(quán)說，即在商標(biāo)間接侵權(quán)中，若不存在直接侵權(quán)行為，則間接侵權(quán)人無法為其提供誘導(dǎo)或幫助，因此其應(yīng)從屬于直接侵權(quán)行為。平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任只有當(dāng)賣方在其平臺上發(fā)布侵害商標(biāo)專用權(quán)的信息時，才有討論之余地。

第二，間接侵權(quán)人主觀上存在過錯。在判斷間接侵權(quán)人的主觀過錯時，需要根據(jù)個案中直接侵權(quán)行為的明顯程度、間接侵權(quán)人所處的法律地位、實際知曉程度等進(jìn)行具體分析，此時應(yīng)當(dāng)適用主觀過錯原則。在網(wǎng)絡(luò)交易中發(fā)布信息龐雜，不可能每一條都要求平臺提供商審查，否則使得其責(zé)任過重，有礙平臺網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展，關(guān)于其間接侵權(quán)責(zé)任法條表述為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”比較合理。

第三，有誘導(dǎo)或幫助直接侵權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一般都表現(xiàn)為幫助侵權(quán)，即為商標(biāo)侵權(quán)行為提供便利，例如其為侵害他人商標(biāo)權(quán)的商家在主頁做宣傳或者授予官方旗艦店等榮譽(yù)，以增加消費者的混淆程度，并且間接侵權(quán)客觀上要求有間接侵害行為實際發(fā)生。同時，筆者認(rèn)為，在判斷是否存在誘導(dǎo)或幫助直接侵權(quán)行為時，需要關(guān)注行為人的法定或約定義務(wù)，若行為人承擔(dān)法定或約定義務(wù)，而其違反義務(wù)或不作為，則可視為其存在誘導(dǎo)或幫助直接侵權(quán)的行為。

同時，為了減輕平臺提供商承擔(dān)的責(zé)任，對于其商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任，也存在著諸多的免責(zé)事由。

第一，平臺提供商采取了適當(dāng)?shù)耐ㄖ瞥胧催m用“避風(fēng)港原則”。其構(gòu)成要件主要是:(1)平臺提供商是善意的，其不知道也不應(yīng)當(dāng)知道有侵權(quán)行為;(2)平臺提供商收到權(quán)利人有效的通知后，采取刪除等措施，即“通知—移除”規(guī)則(“notice-and-take down”)。只有平臺提供商的行為同時滿足上述兩個條件時，才有可能享有“避風(fēng)港原則”的抗辯。然而以一般人的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，特定信息已經(jīng)明顯涉及侵權(quán)，那么平臺提供商就不能以其不知情為由主張免責(zé)，這就是“紅旗原則”對于“避風(fēng)港原則”的限制，在具體適用時應(yīng)當(dāng)先審視是否存在明顯侵權(quán)。

第二，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商盡了事前注意義務(wù)和事后補(bǔ)救義務(wù)。《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第24 條明確規(guī)定:平臺提供商對于侵害商標(biāo)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)責(zé)任法采取必要措施。事前注意義務(wù)主要包括對賣家真實身份信息的審核和在用戶服務(wù)協(xié)議中加入了禁止用戶侵犯知識產(chǎn)權(quán)的條款。事后補(bǔ)救義務(wù)主要是指對于其所掌握的賣家的基本信息和侵權(quán)證據(jù)的披露，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商提供涉嫌侵權(quán)賣家的身份信息和聯(lián)系方式是為了方便商標(biāo)權(quán)利人追究個人用戶的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商拒絕提供這些賣家的信息，則使商標(biāo)權(quán)人追擊直接侵權(quán)者產(chǎn)生難度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從一定程度上促進(jìn)了賣家直接侵權(quán)的行為而存有過錯。

需要注意的是，平臺提供商的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任還會因為其經(jīng)營模式和對于交易活動的干預(yù)程度而不同。一般平臺經(jīng)營都存在兩種模式:集市型網(wǎng)上交易市場和商場型的網(wǎng)上交易市場，如淘寶商城、京東電子商城等。一般而言，商場型的市場有更為嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，一般需要提交資質(zhì)證明以及保證金，意味著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商需要負(fù)擔(dān)更高的注意義務(wù)。平臺提供商對于交易活動的干預(yù)程度一般指的是為其做正品保證，授予旗艦店的稱號，為其在平臺首頁發(fā)布推薦信息等，此時由于其客觀上增加了消費者對于特定賣家的信賴，其不可避免的應(yīng)該承擔(dān)更多風(fēng)險。

目前平臺提供商承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任，法律規(guī)定為與直接侵權(quán)的賣家承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為與其說是共同侵權(quán)行為的責(zé)任分擔(dān)，不如說是一種公共政策的考量，但于法理上還是存在問題，有待于之后專門法律更加合理的規(guī)定。

3.賣家侵害“被代言人”肖像權(quán)時平臺提供商對“被代言人”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在網(wǎng)絡(luò)交易中也存在著利用名人效應(yīng)來增加銷量和知名度的宣傳方式，尤其在虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易中，買方只能依據(jù)賣方所提供的資料來了解判斷，而大部分賣方是沒有經(jīng)濟(jì)實力和成本預(yù)算去請人代言的。明星或是普通人“被代言”在網(wǎng)絡(luò)交易中比比皆是，例如2008 年北京奧運會時，淘寶上出現(xiàn)了“孫楊最愛吃的豬肉脯”、“葉詩文最喜歡的睡裙”、“易思玲戴的發(fā)夾”，一般公眾的照片也常被引用作為商品推銷的一種手段，其未經(jīng)肖像權(quán)人同意擅自作為商業(yè)使用完全是一種侵犯肖像權(quán)的行為。此種情況下應(yīng)當(dāng)要求直接侵權(quán)的賣方承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除影響的法律責(zé)任，因肖像權(quán)是一種具有財產(chǎn)利益的人格權(quán)，因此還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于平臺提供商來說，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任，共同履行對于受害人的義務(wù)，責(zé)任依據(jù)可以借鑒上文網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的間接侵權(quán)理論及免責(zé)事由。

4.平臺提供商濫用個人資料對權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

由于現(xiàn)代通信技術(shù)的發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺運行的發(fā)展為平臺提供商非法收集、復(fù)制個人資料以及將收集來的個人資料加以商業(yè)化利用提供了相當(dāng)方便的條件。不少平臺都通過用戶注冊等方式掌握著驚人數(shù)量的個人資料，許多平臺會將它們進(jìn)行交易，這就涉及到平臺提供商對于用戶的隱私權(quán)的直接侵權(quán)問題。個人資料其基本的特征是能夠識別某個主體身份的個人信息，屬于隱私權(quán)的范疇，其作為一種人權(quán)具有對世的效力，因此平臺提供商若擅自買賣他人的個人信息，就侵害了個人資料所有權(quán)人的控制權(quán)和知情權(quán)等，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時主要的責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)當(dāng)是停止侵害，排除妨害，損害賠償?shù)龋斐芍卮髶p失的，受害人還可以主張精神損害賠償，具體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒《民法通則》關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定。

由于網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性和復(fù)雜性，法律也當(dāng)允許存在某些免責(zé)事由:

第一，權(quán)利人與平臺提供商簽訂許可使用合同并支付合理對價。一般傳統(tǒng)民法認(rèn)為自然人的人格權(quán)是沒有財產(chǎn)屬性的，不能作為交易的標(biāo)的，但在網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)達(dá)的當(dāng)代，收集掌握個人資料和消費習(xí)慣已經(jīng)成為社會營銷的需求，也是一種競爭優(yōu)勢，使得客戶信息成為了“信息商品”，具有一定的財產(chǎn)屬性。若雙方合意允許使用并支付合理對價，那么既有利于一般用戶的利益，也可使得網(wǎng)絡(luò)交易更加具有針對性和效率，法律實在不應(yīng)該加以干預(yù)，并且此時并未有利益受損，根本不存在侵權(quán)責(zé)任。

第二，權(quán)利人事先同意，并且個人資料范圍限于網(wǎng)絡(luò)交易所需。當(dāng)事人事先同意是法定的免責(zé)事由，筆者認(rèn)為在平臺提供商侵權(quán)責(zé)任中仍可適用，但取得每個用戶的書面同意實屬不易，比較合理的做法是在注冊時明確、單獨表明此條款，并盡完全的提示說明義務(wù)，若用戶無異議則視為同意，但還需限制平臺提供商利用的個人資料的范圍，一般不應(yīng)涉及有關(guān)人身安全、精神利益、財產(chǎn)安全的個人信息，僅僅在涉及個人購物愛好等范圍內(nèi)免責(zé)。

三、結(jié)語

本文以網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位為邏輯起點，從網(wǎng)絡(luò)交易中法律主體及其之間的關(guān)系為切入點，著重分析了網(wǎng)絡(luò)交易中三大法律主體，即網(wǎng)絡(luò)交易買賣雙方及網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商之間的法律關(guān)系，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)交易出現(xiàn)糾紛的不同可能情況，分析探討網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。雖然法律將平臺提供商法律地位規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者，但學(xué)理上仍存在各種爭論，有待立法者做出更加完善的解釋。本文將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責(zé)任界定為合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，但主要依據(jù)仍是借用《合同法》中的附隨義務(wù)原理、誠實信用原則，以及《侵權(quán)責(zé)任法》上的安保義務(wù)、傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成四要件，“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”等。隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，實在有必要借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合我國國情制定完善的法律，對網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的法律責(zé)任加以規(guī)定。

[1]吳怡晨.避風(fēng)港規(guī)則在我國商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟中的具體適用[M].中華商標(biāo)，2012，(2).

[2]高富平，張楚.電子交易法[M].北京:北京大學(xué)出版社，2002.

[3]王澤鑒.民法概要[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.

[4]胡開忠.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在商標(biāo)侵權(quán)中的責(zé)任[J].法學(xué)，2011，(2).

[5]齊愛民，陳琛.論網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商之交易安全保障義務(wù)[J].法律科學(xué)，2011，(5).

[6]王遷，王凌紅.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.

[7]陳慧.網(wǎng)絡(luò)交易平臺在商標(biāo)侵權(quán)中的法律義務(wù)及責(zé)任[J].時代金融，2011，(9).

[8]陶恩萍，黃金菊.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任研究[J].沈陽大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，(6).

[9]王澤鑒.人格權(quán)保護(hù)的課題和展望——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造:精神利益和財產(chǎn)利益的保護(hù)[J].人大法律評論，2009.