論網絡中設鏈行為的法律定性

陳紹玲

論網絡中設鏈行為的法律定性

陳紹玲

內容提要：部分新型案例引發了設鏈行為是否屬于公開傳播行為的討論。現有部分觀點認為，設鏈行為屬于信息網絡傳播行為，或者在向“新公眾”傳播的情況下屬于信息網絡傳播行為，甚至認為，設鏈行為屬于非交互式傳播行為。這些觀點與現有的司法政策或者法律法規直接沖突，因此存在弊端。根據公開傳播權理論，設鏈行為傳播的是作品的網絡地址而非作品本身，因此難以構成傳播行為。所謂的“新公眾標準”違背了公開傳播權不得用盡的基本原則，因此也存在問題。在一般情況下，除非設鏈網站與侵權服務器合意實施設鏈行為，否則設鏈行為難以構成公開傳播行為。在多數情況下，設鏈行為導致的利益失衡問題更多地需要民法和不正當競爭法的介入。

關 鍵 詞：設鏈行為 定性 公開傳播 民法 不正當競爭法

Abstract:Some new cases initiated discussions of whether setting up the network links belongs to the behavior of communication to the public. There are some opinions that setting up the network links is the behavior of network dissemination of information, or it belongs to network dissemination of information behavior only in the case of disseminating to the “new public”, or even believe that it is a non-interactive communication behavior. These views directly confl ict with existing judicial policies and regulations, so there exist some fl aws. According to the theory of public communication right, setting up the network links is communicating the works’network address rather than the works themselves, thus it is diffi cult to constitute the behavior of communication. The so-called “new public standard” is contrary to the basic principles that public communication right can’t be exhausted. So There still are some problems. In general, unless the website sets up the network links together with the infringing server, setting up the network links is diffi cult to constitute the behavior of communication to the public. In most cases, the problem of interests imbalance caused by setting up the network links needs more involvement of civil law and unfair competition law.

Key words:setting up the network links; qualitative; communication to the public; civil law; unfair competition law

一、引言

深度鏈接本質上是搜索引擎常用的技術手段。與一般鏈接相比，深度鏈接并非對被鏈網站網頁的鏈接，而是對被鏈網站中文件的鏈接。設鏈網站通過深度鏈接將被鏈網站的網址嵌入其網頁中，使用戶在設鏈網站的網頁上能夠直接打開被鏈網站的內容。深度鏈接一方面方便了信息的傳播，使設鏈網站用戶可以更為便捷高效地獲得其他網站的作品；但另一方面也對被鏈網站、著作權人的經濟利益產生了影響，由此導致著作權人、設鏈網站、被鏈網站等各方利益主體之間的糾紛。歸根到底，問題的核心是設鏈行為在法律上應如何定性。

在我國關于設鏈行為是否屬于信息網絡傳播權控制的行為——信息網絡傳播行為的爭論由來已久，a參見《著作權法》第10條第1款第12項：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。在這一問題上，“服務器標準”和“用戶感知標準”形成了根本的對立。根據“用戶感知標準”，“將他人作品在自己的網頁中使用，使其成為自己網頁的組成部分，設鏈網站在向公眾提供自己的網頁時也就向公眾提供了他人的作品”，b陳加勝：《信息網絡傳播權與鏈接的關系》，載《電子知識產權》2012年第2期。因此未經許可的設鏈行為侵犯了著作權人的信息網絡傳播權。但根據“服務器標準”，“深度鏈接并不使作品處于網絡傳播的狀態，僅使已處于網絡傳播狀態的作品進一步擴大其傳播范圍”，c陳惠珍：《深度鏈接行為的可歸責性分析》，載《上海審判實踐》2011年第7期。因此設鏈行為不屬于信息網絡傳播行為。

盡管上述爭論由來已有，但爭議的范圍僅限于國內，所爭議的問題也僅限于設鏈行為是否屬于信息網絡傳播行為。歐盟法院判決的Svensson v. Retriever Sverige案dSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12.和BestWater v. Michael Mebes & Stefan Potsch案eBestWater v. MichaelMebes & Stefan Potsch, Case C-348/13.則在全球范圍內引發了設鏈行為是否屬于一般意義上公開傳播行為的討論。以其中的Svensson案為例，Svensson案涉及著作權人Svensson等人，實施信息網絡傳播的網站（即被鏈接網站）——G?teborgs-Posten新聞網，以及對G?teborgs-Posten新聞網設置深度鏈接的Retriever Sverige網站。Svensson等人將作品授權給G?teborgs-Posten新聞網傳播，Retriever Sverige網站對G?teborgs-Posten新聞網中Svensson等人的作品設置深層鏈接，隨后Retriever Sverige網站的用戶通過點擊鏈接就可以獲得被鏈的作品。fSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 8.問題在于，Retriever Sverige網站經營者的行為是否屬于《歐盟信息社會版權指令》第3條第1款規定的公開傳播行為？《歐盟信息社會版權指令》第3條第1款規定：“成員國應規定作者享有授權或禁止任何通過有線或無線的方式向公眾傳播其作品的專有權，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選擇的地點和時間可獲得這些作品?！痹摽钜幎▉碓从凇妒澜缰R產權組織版權條約》（WIPO Copyright Treaty，WCT）第8條，所規定的是向公眾傳播權（right of communication to the public），gWCT第8條規定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第2項、第11條之二第1款第1項和第2項、第11條之三第1款第2項、第14條第1款第2項和第14條之二第1款的規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些作品?！彼w的權利范圍包含了交互式傳播權（即提供權，相當于我國《著作權法》中的信息網絡傳播權）、非交互式傳播權（即以非交互式的無線、有線、網絡方式傳播作品的權利）。Svensson案的核心問題在于設鏈行為是否屬于著作權法意義上的公開傳播行為，具體屬于交互式傳播行為還是非交互式傳播行為？對這一問題的回答關系到設鏈行為在著作權法上的定性，因此具有很重要的理論意義。

在我國，利用深度鏈接傳播他人作品的案例也較為多見，例如在“1000影視案”等刑事案件中，涉案網站即利用深度鏈接“傳播”他人享有版權的作品，h上海市普陀區人民法院刑事判決書（2013）普刑（知）初文字第11號。由此引發了對涉案行為是否侵犯他人著作權、是否構成刑事犯罪等問題的討論。i相關討論請見徐松林教授的文章：《視頻搜索網站深度鏈接行為的刑法規制》，載《知識產權》2014年第11期，以及凌宗亮法官的文章：《深度鏈接侵權影視作品是否構成侵犯著作權罪》，載《人民法院報》2014年9月11日，第7版。可見，對設鏈行為的定性在理論和實踐層面都有一定的意義。

在具體的研究方法上，有關設鏈行為定性問題的研究呈現出研究方法多元化的趨勢。例如有學者利用經濟分析的方法，通過分析設鏈行為的社會成本、社會收益來解決設鏈行為的定性問題。j石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期。本文認為，在對設鏈行為定性的過程中，首先需要解決設鏈行為是否屬于著作權法意義上的公開傳播行為這一問題。因此，有必要回到問題的起點，利用著作權法的基本理論對設鏈行為進行定性。在此基礎上，才能通過應用其他研究方法，具體分析設鏈行為對著作權人、設鏈網站、被鏈網站等各方利益主體可能產生的影響，并提出問題的最終解決方案。

二、對現有觀點的探討

就設鏈行為的法律定性問題，學界和司法界已有較多探討，大致有兩類觀點。有一類觀點認為，設鏈行為并非信息網絡傳播行為。如王遷教授認為，“提供鏈接并非網絡傳播權行為，不可能構成對‘信息網絡傳播權’的‘直接侵權’”。k王遷：《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定——兼比較“七大唱片公司訴百度案”與“十一大唱片公司訴雅虎案”的判決》，載《知識產權》2007年第4期。部分法院與王遷教授的觀點一致，如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，案件二審法院認為，“上述服務本質上仍然屬于搜索、鏈接服務，在其服務器上沒有復制、向公眾傳播被控侵權的錄音制品?！眑北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字第1184號。另有一類觀點認為，設鏈行為屬于信息網絡傳播行為，或在特定條件下屬于信息網絡傳播行為，甚至有觀點認為，設鏈行為屬于其他非交互式傳播行為。這一類觀點與現行法規或司法政策沖突，因此難謂妥當。

（一）對設鏈行為屬于信息網絡傳播行為觀點的探討

有學者在定性設鏈行為時指出：“深度鏈接不是一種正常的鏈接行為，它是對他人視頻網站中影音文件的直接鏈接，用戶點擊后不經跳轉程序，即可以一鍵式直接打開第三方網站的視頻作品，因而從網絡用戶角度，這種行為實質上就是直接向公眾提供作品的行為?！眒徐松林：《視頻搜索網站深度鏈接行為的刑法規制》，載《知識產權》2014年第11期。所謂“從網絡用戶角度，這種行為實質上就是直接向公眾提供作品的行為”，這一措辭表明持這一觀點的學者認為：設鏈行為是否屬于信息網絡傳播行為應根據網絡用戶的感知進行判斷，這是“用戶感知標準”的典型表述。根據這一標準，如果一般網絡用戶認為設鏈行為可以使公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，那么設鏈行為即屬于信息網絡傳播行為，未經許可實施的設鏈行為即侵犯了著作權人的信息網絡傳播權。

上述觀點在2012年之前較為流行，但在2012年之后，隨著《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱2012年《信息網絡傳播權司法解釋》）的公布，n《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》于2012年11月26日由最高人民法院審判委員會第1561次會議通過，自2013年1月1日起施行。理論和實務界對這一觀點已有較為清晰的認識。2012年《信息網絡傳播權司法解釋》第3條第2款規定：“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為（信息網絡傳播行為）?！备鶕摽钜幎ǎ挥袑⒆髌飞蟼鞯骄W絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件進行分享，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得作品的行為，才能構成信息網絡傳播行為。簡言之，信息網絡傳播行為的施行需要兩大步驟：第一步是上傳，將作品上傳到網絡空間（如網絡服務器）；第二步是開放，將上傳的作品向公眾開放。2012年《信息網絡傳播權司法解釋》的重要性在于終結了“服務器標準”與“用戶感知標準”之爭，“在司法解釋出臺前，法院判決有的適用用戶感知標準，有的適用服務器標準，該司法解釋第3條第2款明確了法律的適用，即要通過證據來看是否構成前款規定的提供行為”。o余俊緣：《內容聚合與深度鏈接相關版權問題探究——第二屆中國互聯網新型版權問題研討會綜述》，載《中國版權》2014年第6期。因此，2012年《信息網絡傳播權司法解釋》公布之后，“用戶感知標準”基本被拋棄了。

由此可見，認定設鏈行為屬于信息網絡傳播行為的觀點與現行司法解釋是沖突的。既然有關設鏈行為定性的“用戶感知標準”存在問題，那么“服務器標準”為何是正確的？包括筆者在內的很多學者都是贊同“服務器標準”的。根據這一標準，設鏈行為并非信息網絡傳播行為，那么這一標準的法理基礎何在？本文認為，只有在理論上厘清何為信息網絡傳播行為才能解決這一問題。

（二）對面向新公眾設鏈可構成公開傳播觀點的探討

另有一種觀點認為，設鏈行為屬于信息網絡傳播行為，但只有面向“新公眾”提供鏈接時，設鏈行為才構成著作權法意義上的公開傳播。這一觀點首次出現在以上提及的Svensson案和BestWater案。例如在Svensson案中，歐盟法院認為：“諸如本案中涉及的傳播行為（設鏈行為），以與首次傳播一樣的方式在網絡中傳播了首次傳播行為指向的作品，則必須面向‘新公眾’，即必須向著作權人授權首次傳播時沒有納入考慮范圍的公眾進行傳播，才能構成2001/29號指令第3（1）條所指之‘向公眾傳播’。”pSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 24.

在Svensson案中，法院認為，“（G?teborgs-Posten新聞網）的設鏈行為應當被認定為‘提供行為（即信息網絡傳播行為）’，即傳播行為”，qSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 20.但并非公開提供作品的行為。這是因為被鏈網站G?teborgs-Posten新聞網在傳播Svensson等人的作品時，是面向全部網民傳播作品的。同時，設鏈網站Retriever Sverige也向全部網民傳播了作品——設鏈網站的傳播對象與被鏈網站的傳播對象一致，因此無法構成新的公開傳播行為。根據Svensson案法院的邏輯，如果被鏈網站G?teborgs-Posten新聞網的傳播范圍有限，設鏈網站Retriever Sverige向G?teborgs-Posten新聞網之外的“新公眾”提供鏈接，那么Retriever Sverige的設鏈行為就構成公開傳播行為。

歐盟法院在Svensson案中提出的觀點得到了一些學者的支持，如有國內學者認為，“這是版權法又一次對新技術的適應與妥協，‘向公眾傳播權’的‘新的公眾’標準對于利用超文本鏈接連接各類版權作品的服務以很大的自由空間”。r龍井瑢：《探析鏈接版權法律責任在歐盟和英國的新發展——兼評中國相關版權司法實踐》，載《法學雜志》2014年第12期。但這一判決與《歐盟信息社會版權指令》關于向公眾傳播權不得用盡的原則明顯存在沖突。

《歐盟信息社會版權指令》第3條第1、2兩款是關于“向公眾傳播權”的規定，所謂“向公眾傳播權”即來源于WCT第8條規定的“向公眾傳播權”。就這些專有權利是否適用一次用盡原則的問題，《歐盟信息社會版權指令》第3條第3款明確規定“向公眾傳播權”不得用盡：“第1款和第2款所指的權利不得因本條列出的任何向公眾傳播或向公眾提供的行為而窮竭”。按照歐盟法院在Svensson案中提出的觀點，只有面向“新公眾”提供鏈接時，設鏈行為才構成著作權法意義上的公開傳播。但如果鏈接指向的不是“新公眾”而是“舊公眾”——即首次信息網絡傳播行為指向的公眾，那么此時是否發生公開傳播行為？按照歐盟法院在Svensson案中的邏輯，答案是否定的。這無疑導致了公開傳播權利的用盡，明顯違背了《歐盟信息社會版權指令》。

當然，Svensson案審理法院的上述觀點并非空穴來風，形式上《伯爾尼公約》似乎蘊含了“新公眾標準”。例如《伯爾尼公約》第11條之二第1款規定了“播放權”，具體包括無線廣播權、有線轉播權和公開播放接收到的廣播的權利。s《伯爾尼公約》第11條之二第1款規定文學和藝術作品的作者享有下述專有權：“1. 許可以無線電廣播其作品或以任何其他無線播送符號、聲音或圖象方法向公眾發表其作品；2. 許可由原廣播機構以外的另一機構通過有線廣播或無線廣播向公眾發表作品；3. 許可通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品?！逼渲校_播放接收到的廣播的權利控制“通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品”的行為，例如在咖啡館、餐廳、商場播放接收到的廣播節目。就這一權利的合理性，有學者作出如下解釋：“一旦進行接收……使公眾中額外的一部分人也能夠享受這一作品，這就不再僅僅是播放的問題了。作者被賦予了控制權，以控制對他的作品進行的這種新的傳播。”t［法］克洛德?馬蘇耶著：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第56頁。

這段表述中“額外的一部分人”、“新的傳播”等措辭，會給人以《伯爾尼公約》蘊含了“新公眾標準”的錯覺。但Svensson案審理法院強調的是，只有向新的公眾傳播才能構成公開傳播行為。而關于《伯爾尼公約》第11條之二第1款第3項的上述解釋強調的是，只要向新的公眾傳播就構成公開傳播行為。這兩者無疑是不能等同的。當然，為何所謂的“新公眾標準”存在問題，何為公開傳播中的公開，這也是本文需要解決的問題。

（三）對設鏈行為屬于非交互式傳播行為觀點的探討

上述兩種觀點盡管存在區別，但在本質上都認為設鏈行為屬于交互式傳播行為。如上所述，無線、有線、網絡傳播行為可以區分為交互式傳播和非交互式傳播。下述兩種觀點認為設鏈行為屬于非交互式傳播行為。

如有學者認為：“通過網站內部鏈接的方式轉播第三方視聽節目，與普通鏈接不同，這是網頁內部的網頁鏈接，其表現形式為將外部網站或地址內容以深度鏈接的形式在網頁中展示……從形式上看，網絡轉播與深度鏈接相同。”u楊勇：《深度鏈接的法律規制探究》，載《中國版權》2014年第2期。就設鏈行為的形式和導致的效果而言，設鏈行為類似于針對作品的網絡轉播行為，但這一觀點與現有的司法實踐是沖突的。

關于網絡轉播，現有司法實踐已有較為清晰的界定，因此深度鏈接與網絡轉播并不能簡單等同。例如在“央視訴百度案”中，央視網發現在百度公司網站上可以直接觀看“2012 年春晚”的“直播”。央視網認為，被告實時轉播了其享有版權的“2012 年春晚”，侵犯其依法享有的著作權。但百度公司認為，其未實時轉播“2012年春晚”，而僅僅是對搜狐網站中涉案視頻進行了深層鏈接。但“央視訴百度案”審理法院認為，“百度公司未能舉證證明其實施了深層鏈接，……，在未經著作權人許可的情況下，被告百度公司實施的上述實時轉播行為構成對原告央視網所享有的廣播權（網絡轉播權）的侵犯”。v參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第3142號。由此可見，在“央視訴百度案”審理法院看來，設鏈行為與網絡轉播行為并非同一類型的行為，上述學者觀點與現有的司法實踐是沖突的。

另有學者認為，“著作財產權是傳播作品所產生的財產利益，權利誕生之初只有‘復制’之權，廣播權、視聽化權以及信息網絡傳播權都是伴隨新的傳播方式出現而產生的，由此類推，如果深度鏈接影視作品與其它傳播作品的方式在客觀上達到相同的效果，則所謂‘深度鏈接權’也應當屬于著作財產權內容”。w呂凌銳：《深度鏈接行為民事責任的思考》，載《中國版權》2015年第1期。這一觀點既不認同設鏈行為屬于信息網絡傳播行為，也不認可設鏈行為屬于網絡轉播行為，而是認為設鏈行為由《著作權法》中的“應當由著作權人享有的其他權利”控制。鑒于現有的司法解釋和法院判決僅僅否定設鏈行為屬于信息網絡傳播或網絡轉播行為，因此無法得出這一觀點與現行法規和司法解釋相矛盾的結論。但在論證邏輯上，持這一觀點的學者認為，廣播權、視聽化權、信息網絡傳播權都是伴隨著新的傳播方式產生的，“由此類推”深度鏈接技術也會促使“深度鏈接權”產生。問題在于，“由此類推”是據何而推？本文認為，應該根據公開傳播權的一般理論來推。持這一觀點的學者僅以寥寥數字簡述了公開傳播權的制度發展史，但未明確提出公開傳播權的定義。如果基本概念是法律邏輯的起點，那么“由此類推”這四個字的背后更多的是一種主觀臆測，與嚴謹的法律邏輯實在是相去甚遠。這一觀點提醒筆者，要對設鏈行為作出定性，不僅僅要研究何為信息網絡傳播行為，還要在更為宏觀的層面上研究何為公開傳播行為。

三、設鏈行為的定性

以上分析了國內外關于設鏈行為性質的典型觀點，這些觀點與現行司法政策或法律法規相沖突，無疑是存在問題的。但從學術研究科學性的角度出發，如果簡單適用法律法規來定性學術問題，往往很難得到令人信服的結論。就此而言，對設鏈問題還應從學術角度、應用學術方法對其進行研究。盡管上述觀點各異，但均認為設鏈行為屬于公開傳播行為，差異僅在于認定設鏈行為是屬于交互式行為還是屬于非交互式行為。因此，如果要在理論上對設鏈行為進行定性，必須回到問題的起點——從公開傳播權的概念出發對其進行研究。

（一）何為傳播：設鏈行為無法構成傳播行為

本文認為，設鏈行為不屬于網絡傳播行為，那么何為網絡傳播？這涉及到著作權法上的一個基本概念——公開傳播權。公開傳播不同于復制權、發行權，是以不轉移作品有形載體所有權或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或者使用作品內容的權利。x王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年第3版，第138頁。復制權控制的是在有形物質載體上相對穩定和持久地“固定”作品的行為，復制權可以控制作品的再現但不能控制作品的傳播，因此不屬于公開傳播權。發行權雖然能使公眾有獲得作品的可能，卻是以轉移作品有形載體所有權或占有的方式向公眾提供作品的權利。著作權中的表演權、廣播權、信息網絡傳播權等權利，控制以不轉移作品有形載體所有權或占有的方式向公眾傳播作品的行為，因此與發行權之間存在天然的界線。這些權利控制的就是本文提出的公開傳播權，控制的就是公開傳播行為。

何為公開傳播中的傳播？傳播就是以不轉移作品有形載體所有權或占有的方式向公眾提供作品的行為。當然，考慮到智力成果的無形性，作品必須借助一定的介質進行呈現和傳播。例如，作品的表演是通過表演者的現場表演或機械表演的方式傳播的，在表演過程中作品通過聲音、光線等介質進行呈現和傳播。又如，作品的廣播是通過有線、無線電波的方式傳播的，在廣播過程中作品通過有線、無線電波等介質進行呈現和傳播。無論以何種形式、利用何種介質傳播作品，被傳播的只能是作品而不能是其他內容。再如，在信息網絡傳播的過程中，作品被上傳至向公眾開放的網絡空間，并以網絡數據的形式向公眾提供，由此實現了對作品的傳播。據此，在“服務器標準”和“用戶感知標準”中，“服務器標準”才是正確的標準。這是因為，“服務器標準”要求必須將作品上傳到向公眾開放的服務器，再由服務器根據網絡用戶的需求向用戶提供承載作品的網絡數據。問題在于，設鏈行為是否以網絡數據的形式向公眾傳播作品？答案是否定的，設鏈行為向公眾提供的是作品的網址而非作品本身，對此國外法院早有確認。如在Perfect 10 v. Google案中，谷歌公司向用戶提供了涉案照片的網絡地址（HTML指令），對谷歌公司的行為案件審理法院作出如下認定：“谷歌并未傳播涉案圖片的復制件，而是提供了一些HTML指令，這些指令可以引導網絡用戶的瀏覽器去訪問存儲有全尺寸照片的計算機。但提供HTML指令的行為并非展示涉案圖片復制件的行為。首先，HTML指令僅僅是一組文字，而非圖片本身。其次，HTML指令自身并未導致涉案圖片出現在網絡用戶的電腦屏幕上。HTML指令僅僅是將涉案圖片的網址傳播給了網絡用戶的瀏覽器。網絡用戶的瀏覽器與存儲涉案圖片的計算機發生通信，這一通信過程導致涉案圖片出現在網絡用戶的計算機屏幕上。谷歌的行為僅起到了方便網絡用戶獲得涉案圖片的作用，……但不可能構成對涉案作品的直接侵權。”yPerfect 10 v. Google, 487 F. 3d 701, at.717.

可見，設鏈行為并未以網絡數據的形式向公眾傳播作品。即使設鏈網站的用戶在設鏈網站上獲得作品，此時向公眾傳播作品的仍然是被鏈網站而非設鏈網站。對此，國內有學者認為：“如果被鏈接的網站刪除了歌曲文件，或是關閉了網絡服務器，那么設置鏈接的網站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點擊這些鏈接來獲得歌曲文件。相反，即使設置鏈接的網站移除了原有的鏈接，公眾也依然可以通過直接登錄原先被鏈接的網站而獲得歌曲文件。顯然，決定公眾獲得歌曲文件‘可能性’的只能是被鏈接的網站，而不是設置鏈接的網站。”z王遷：《論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，載《法學》2006年第5期。類似觀點參見德國的aperboy案, Case I ZR 259/00 (17 July 2003) [2005] ECDR (7) 67, 77.

正因為在脫離被鏈網站的情況下，設鏈網站無法獨立傳播作品，因此設鏈行為不屬于信息網絡傳播行為。這就解釋了為何“服務器標準”是認定信息網絡傳播行為的正確標準。

另有學者認為，設鏈行為屬于非交互式的網絡轉播行為，@7參見楊勇：《深度鏈接的法律規制探究》，載《中國版權》2014年第2期。對本文的上述觀點，這些學者可能有這樣的疑問：如果被鏈網站關閉服務器，那么設鏈網站的用戶就無法獲得作品，所以設鏈行為就不是信息網絡傳播行為；按照這一邏輯，我國《著作權法》規定了針對作品的轉播權，@8參見《著作權法》第10條第1款第11項：“廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。如果實施廣播行為的電臺停播，轉播電臺同樣無法實施轉播行為，是否可以得出轉播不屬于著作權法意義上傳播行為的結論？

本文認為，這一觀點看似邏輯嚴謹，卻混淆了交互式傳播行為（信息網絡傳播行為）與非交互式傳播行為的認定標準，且在實質上背離了著作權法中傳播的定義。如上所述，無論以何種形式、利用何種介質實施傳播行為，都必須是對作品的傳播。據此，要實現對作品的信息網絡傳播，網絡服務器就必須以網絡數據的形式向公眾傳播作品。而要實現以網絡數據的形式向公眾交互式傳播作品，就必須將作品上傳至向公眾開放的服務器。就此而言，設鏈行為之所以無法構成信息網絡傳播行為，是因為設鏈網站未將作品上傳至向公眾開放的服務器，進而無法以網絡數據的形式向公眾傳播作品。但如果某一網站可以通過技術手段截取其他網站載有作品的信號，并向公眾以網絡數據的形式轉播這些信號，那么該網站就實施了著作權法意義上的傳播行為。盡管這一傳播行為不屬于交互式傳播行為（信息網絡傳播行為），但可以構成非交互式傳播行為。因此，是否在向公眾開放的服務器上傳作品，是判斷特定網站是否實施信息網絡傳播行為的標準，但不是判斷特定網站是否實施非交互式傳播行為的標準。

判斷特定網站是否實施非交互式傳播行為的標準是：該網站是否以無線、有線或者網絡信號的形式傳播作品。至于該網站是否可以脫離其他傳播者獨立實施傳播行為，并不影響傳播行為的構成。傳播行為既包括首次傳播行為，比如廣播行為，也包括基于首次傳播的二次傳播行為，比如基于無線廣播的轉播行為。二次傳播必須借助首次傳播才能實現，但只要二次傳播的過程中實現了對作品的傳播，就可以構成著作權法意義上的傳播。例如針對無線廣播的轉播行為，只要在轉播過程中以無線、有線信號的形式傳播了作品，那么轉播行為就可以構成著作權法意義上的轉播。按照這一標準，認定設鏈行為構成非交互式傳播行為的觀點難謂妥當。因為設鏈行為向公眾提供的是作品的網絡地址而非作品本身，所以設鏈行為不屬于非交互式傳播行為。

（二）何為公開：新公眾標準違背傳播權理論

在Svensson案中，歐盟法院提出了所謂的“新公眾標準”。歐盟法院認為：Retriever Sverige網站的設鏈行為基于G?teborgs-Posten新聞網的傳播行為發生，這種二次傳播應面向首次傳播范圍之外的“新公眾”，否則不構成公開傳播行為。盡管本文并不認同歐盟法院關于設鏈行為屬于傳播行為的觀點，但歐盟法院提出的“新公眾標準”使得判決結果卻與本文的觀點有殊途同歸的效果。本文認為，設鏈行為并非傳播行為，因此即使面向新公眾的設鏈行為也無法構成公開傳播行為。而歐盟法院在Svensson案中認為，盡管設鏈行為（二次傳播行為）屬于傳播行為，但必須面向“新公眾”才構成公開傳播。因為首次傳播行為（信息網絡傳播行為）是面向全網的，所以設鏈行為（二次傳播行為）的“新公眾”是不存在的，因而設鏈行為（二次傳播行為）無法構成公開傳播行為。因此，無論是否將設鏈行為認定為傳播行為，未面向“新公眾”設鏈均無法構成公開傳播行為。就此而言，對設鏈行為的定性似乎是不必要的。甚至有學者認為，歐盟法院關于Svensson案的判決，“解決了到目前為止保護版權人合法利益與對基礎網絡技術支持之間的矛盾沖突，這是版權法又一次對新技術的適應與妥協”。@9龍井瑢：《探析鏈接版權法律責任在歐盟和英國的新發展——兼評中國相關版權司法實踐》，載《法學雜志》2014年第12期。筆者擔心這一“妥協”將成為著作權法應對新技術挑戰的常例，并從根本上破壞著作權法的理論體系。問題在于，拋開設鏈行為的定性問題，“新公眾標準”是否符合公開傳播權理論，歐盟法院關于Svensson案的判決是否符合法理？

“新公眾標準”關系到公開傳播權中的公開，學界一般認為：只要向家庭成員以及固定的朋友圈子之外的不特定第三人傳播就屬于公開傳播。#0#0 參見李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2009年版，第81頁；王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011版，第139頁?！靶鹿姌藴省敝徊贿^要求向“新的”不特定第三人傳播作品，那么這一標準是否符合公開理論？本文認為答案是否定的，“新公眾標準”在歷史上曾被拋棄，且不符合公開傳播權理論。

歷史上，《伯爾尼公約》成員國在設計作品廣播權中的有線轉播權時，確實考慮過“新公眾標準”。1948年，關于《伯爾尼公約》修訂的布魯塞爾會議召開，各國代表決定在這次會議上解決針對作品的有線轉播問題。就如何定義有線轉播權的公眾，比利時和國際知識產權局代表提出“新公眾標準”，要求賦予作者授權向新的公眾以有線同步轉播或無線同步轉播的方式傳播作品的權利。#1#1 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, du 5 au 26 juin 1948, at 270 (1951).據此可見，在設計作品廣播權中的有線轉播權時，“新公眾標準”并非沒有納入考慮范圍。我國《著作權法》中作品廣播權中的有線轉播權來源于《伯爾尼公約》，對此有學者認為，“有線廣播行為之所以受到著作權控制，是因為通過這種方式會產生新的消費群體，而著作權人在賦予廣播組織以播放權的時候，對這一消費群體是不能預料到的”。#2#2 張玉敏、張今、張平著：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年第1版，第124頁。這一表述會使人誤以為《伯爾尼公約》或者我國《著作權法》暗含了“新公眾標準”，但事實證明“新公眾標準”在《伯爾尼公約》制定過程中被拋棄了。上述比利時和國際知識產權局代表的提議遭到了其他代表的反對，理由是“不可能對廣播組織使用的設備逐一進行檢查，以判斷其是否對‘新公眾’傳播”。#3#3 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, du 5 au 26 juin 1948, at 273, 275, 278-79, 289 (1951).為此，比利時代表提出了一項新的建議并被大會采納：無論是否以有線方式向公眾傳播，只要這一傳播是由原始獲得授權的廣播組織以外的廣播組織進行的，那么這些傳播行為都要受到著作權人的控制。#4#4 Michel M. Walter, Telediffusion and Wired-Distribution Systems: Berne Convention and Copyright Legislation in Europe, 10 Copyright 302, 304 (1974).如此一來，關于有線轉播的認定標準由原來的“新公眾標準”過渡到“非原有廣播組織標準”。根據這一標準，只要由原廣播組織以外的廣播組織實施針對作品的轉播行為，就可以構成著作權法意義上的公開傳播。就此而言，所謂“新公眾標準”盡管被提及，但未在《伯爾尼公約》中落腳。

《伯爾尼公約》拋棄“新公眾標準”的原因看似簡單——難以核實是否面向“新公眾”實施轉播行為，但更深層次的原因在于這一標準不符合公開傳播權理論。如上所言，公開傳播權不同于發行權，因此不受發行權一次用盡原則的控制。所謂發行權一次用盡原則是指合法獲得作品原件或者復制件所有權的人有權不經版權人同意將其銷售、出租或以其他方式處分。#5#5 See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, New York, Matthew Bender & Company, Inc., [2003], § 8.11[A].公開傳播權的行使不需要轉移作品有形載體——不受發行權控制，因此不存在一次用盡的問題。如果公開傳播權適用用盡原則，不僅難以符合社會公眾對公開傳播權的認知，而且還會使著作權法關于公開傳播權保護期限的規定形同虛設。而按照Svensson案的觀點，“二次傳播行為”必須針對新公眾產生，否則不發生公開傳播行為。如果所謂的“二次傳播行為”針對的不是“新公眾”而是“舊公眾”——比如首次傳播行為指向的公眾，此時是否發生公開傳播行為？按照Svensson案的觀點，答案是否定的，只有向“新公眾”提供鏈接才能構成公開傳播行為，面向“舊公眾”提供鏈接不構成公開傳播行為。所謂“面向‘舊公眾’提供鏈接不構成公開傳播行為”，說明此時發生了權利用盡。而根據上述分析，公開傳播權不適用權利用盡原則，可見Svensson案的觀點是難以成立的。

“新公眾標準”違背了公開傳播權不得用盡的原則，因此與公開傳播權理論產生了難以協調的矛盾。就此而言，Svensson案提出的“新公眾標準”是難以成立的。所謂“新公眾標準”，未能厘清“新公眾”與“傳播”之間的邏輯關系。本文認為，無論是“新公眾”還是“舊公眾”，只要向公眾傳播作品就可以構成公開傳播行為。認為只有向“新公眾”傳播才能構成公開傳播的觀點，不僅不符合《伯爾尼公約》的精神，也違背了公開傳播權不得用盡的基本原理。

四、對典型設鏈行為的分析

目前，國內絕大部分關于深度鏈接的判決涉及的是對被侵權作品設鏈的情形。在這種情況下，設鏈網站擴大了侵權作品的傳播范圍，設鏈者在具有主觀過錯的情況下應承擔間接侵權責任。#6#6 參見陳惠珍：《深度鏈接行為的可歸責性分析》，載《上海審判實踐》2011年第7期。這一觀點得到了2012年《信息網絡傳播權司法解釋》的確認：“有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任?！?7#7 2012年《審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條。

當然，實踐中出現的新型案例已經不限于對侵權作品設鏈的情形。設鏈行為涉及到設鏈網站、被鏈網站、被鏈作品的著作權人及其許可人等多方主體，且鏈接表象之下是數額不菲的廣告收益。多方主體的介入和商業利益的糾葛，使得設鏈行為定性問題的解決更具緊迫性和復雜性。為此，本文列舉兩類典型的設鏈行為，并作如下分析。

（一）設鏈網站與侵權服務器合意實施設鏈行為的情形

目前，在實踐中存在設鏈網站和被鏈服務器合意實施設鏈行為的特殊情形。在這類情形中，被鏈服務器往往是存有大量侵權作品的侵權服務器。但這種服務器往往不向公眾開放，除非利用特定軟件對其中的侵權作品設鏈，否則公眾無法獲得服務器中的作品。在這類情形中，網絡服務器與設鏈網站之間存在公開傳播作品的合意。在特定軟件的幫助下，設鏈網站通過深度鏈接的方式連接被鏈網絡服務器。這樣，設鏈網站的用戶在設鏈網站上可以通過深度鏈接訪問被鏈服務器，并可以在個人選定的時間、地點獲得被鏈服務器中的侵權作品。

在這類情形中，無論是設鏈網站還是被鏈服務器，均沒有在向公眾開放的服務器中上傳作品。首先，被鏈服務器僅僅實施了針對侵權作品的復制行為，但被鏈服務器并未向公眾開放。其次，設鏈網站的網絡用戶雖然可以通過被鏈網站在個人選定的時間、地點獲得侵權作品，但設鏈網站僅僅是向其網絡用戶提供了被鏈作品的地址，因此也無法構成信息網絡傳播行為。

根據侵權責任法中的共同侵權理論，各行為人之間的合意因會導致多個行為人的多個行為在法律上作為一個行為評價。#8#8 楊立新著：《侵權行為法》，復旦大學出版社2005年第1版，第209頁。在上述情形中，如果對設鏈網站的行為或者被鏈服務器的行為單獨評價，這兩類行為都無法構成著作權法意義上的信息網絡傳播行為。但在本文討論的這類情形中，設鏈網站與被鏈服務器之間存在合意，合意導致設鏈網站與被鏈服務器的行為成為一個行為。且在技術層面上，無論是為了實現網絡空間的定位搜索，還是為了實現各服務器之間的通信，均需要依賴鏈接技術。就此而言，鏈接是實現互聯網通信功能的基本工具，沒有鏈接就沒有互聯網。鏈接技術使得設鏈網站與被鏈服務器合二為一，作為整體實施了在對公眾開放的服務器中上傳作品的行為——信息網絡傳播行為。易言之，設鏈網站與被鏈服務器合意實施了著作權法意義上的公開傳播行為，從而構成針對著作權人信息網絡傳播權的共同侵權行為。

（二）被許可網站允許第三方網站實施設鏈行為的情形

在這類情形中，被鏈網站獲得了特定作品的非專有許可，作為被許可人依法享有傳播特定作品的權利。問題在于，被鏈網站作為被許可人，是否可以允許第三方網站對其網站上他人享有著作權的作品設鏈？本文認為，第三方網站的設鏈行為對著作權人的利益肯定是有影響的。正如有學者認為的，允許第三方網站設鏈無異于轉讓著作權許可，會架空權利人對作品的控制。#9#9 崔國斌：《加框鏈接的著作法規制》，載《政治與法律》2014年第5期。如此一來，著作權人許可作品傳播的市場就會被擠壓殆盡，無疑會因此承受巨大的經濟損失。

就這一問題，有學者提出了“實質呈現標準”：“只要設鏈者通過加框鏈接將他人作品作為自己網頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設鏈的網站，則設鏈者就應當被視為是作品的提供者”。本文認為，所謂“實質呈現標準”從根本上是違背公開傳播權基本理論的。在設鏈網站實質呈現著作權人作品的情況下，設鏈網站傳播的也僅僅是該作品所在的網絡地址而非作品本身。因此，盡管被許可網站允許第三方網站設鏈會導致著作權人的權益受損，但這一設鏈行為并非著作權侵權行為。

本文認為，除非許可合同有明確規定，否則被鏈網站作為被許可人無權允許他人對著作權人的作品設鏈。在合同設有明確約定的情況下，允許第三方網站對他人作品設鏈的行為是沒有法律上的正當性的。此時，被許可網站允許他人設鏈的行為無疑損害了著作權人的利益，這一行為屬于民法上侵犯他人法益的行為。由此可見，被許可網站作為被許可人有義務采取措施組織他人對著作權人的作品設鏈。這些措施包括著作權法意義上的有效技術措施（防接觸技術措施）、國際互聯網行業普遍遵守的搜索協議（如Robots協議）。

（三）設鏈網站未經被鏈網站許可實施設鏈行為的情形

除上述兩類情形外，在實踐中還存在一種設鏈網站未經被鏈網站許可設鏈的情形。在這類情形中，被鏈網站是特定作品的著作權人或被許可人，其基于商業利益的考慮或保護他人權益的義務，往往設置有效技術措施、Robots協議，防止其他網站對其設鏈。如果其他網站故意規避技術措施或者不遵守Robots協議，以實現對被鏈網站服務器上的作品設鏈，那么這一設鏈行為對被鏈網站或者著作權人的利益都是有影響的。

如果被鏈網站本身就是被鏈作品的著作權人，那么設鏈網站的設鏈行為無疑影響了著作權人的權益。被鏈網站設置技術措施或者Robots協議的行為表明其不希望其他網站對其設鏈，那么設鏈網站破壞技術措施或者不遵守Robots協議的行為違背了一般的商業道德，從而對著作權人的權益產生影響。設鏈網站的行為使得作品的傳播范圍擴大，使著作權人喪失了許可他人傳播作品的機會，從而對著作權人造成了損失。但需要注意的是，設鏈網站的行為不構成公開傳播行為，但仍然侵犯了著作權人依法應享有的利益，具體屬于民法上侵犯他人法益的行為。

如果被鏈網站是有關作品著作權的被許可人，那么一般情況下被鏈網站有義務設置技術措施或Robots協議。此外，被鏈網站還可能要求用戶付費才能獲得作品，那么基于商業模式的考慮，被鏈網站也必須設置技術措施或者Robots協議。此時，任何破壞技術措施或者不遵守Robots協議的行為，都會損害著作權及其被許可人的合法利益。如在“北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛一案”中，法院認定被告奇虎公司不遵守Robots協議的行為構成不正當競爭行為。$0$0 參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民初字第2668號。有關Svensson案的專家意見也認為，這一情形下的設鏈行為可能會構成不正當競爭行為。$1$1 European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, 來源http://blog.iri.uni-hannover.de/wp-content/ upload_tmp/European-Copyright-Society-Opinion-on-Svensson-First-Signatoriespaginated.pdf, p 13, 最后訪問日期：2015年2月28日。此外，設鏈網站與著作權人之間可能不存在競爭關系，但設鏈網站的行為會損害著作權人的利益，因此也屬于侵犯著作權人合法利益的侵權行為。

結 語

盡管著作權法是公共政策的產物，但這部法律也有自身的理論體系，而非任人打扮的“小姑娘”。正因為如此，所以一方面不能對這位“小姑娘”任意“整容”，從而顛覆其理論體系，另一方面也不能對其苛以重任，使其承擔其不能承受之重。根據著作權法的公開傳播權理論，設鏈行為不屬于公開傳播行為。就此而言，著作權法不是萬能的，設鏈行為導致的利益失衡問題更多地需要民法和不正當競爭法的介入。

基金項目：員 本文是2014年度國家社科基金重大項目《互聯網領域知識產權重大立法問題研究》（批準號：14ZDC020）的階段性研究成果。

作者簡介：陳紹玲，中國社科院法學所博士后，華東政法大學助理研究員 陳紹玲，中國社科院法學所博士后，華東政法大學助理研究員