傳統植物藥的可專利創造性研究

陳 慶

引言

發達國家利用傳統部族、社區披露的傳統知識對傳統植物藥有效物質成分進行提取并獲取專利保護，侵害了傳統部族、社區的利益，人為割裂了傳統植物藥應有的傳統文化屬性，加劇了傳統知識的流失，從技術上為發展中國家保護傳統植物藥制造障礙。

傳統植物藥的本質在于通過以傳統知識的方式披露其藥用價值，而這種披露是經過千百年傳統部族、社區基于特殊宗教信仰、人文地理環境、風俗習慣等基礎上對某種植物的反復實踐，從而證實具有治療某種疾病的作用。在專利領域，將過去從未被用于治療疾病的某種已知物質用于治療某種疾病可以成立第一醫藥用途，因此傳統植物藥披露的藥用價值可作為新的醫藥用途而使其受到專利保護成為可能。

傳統專利制度以“技術”為基石，以“技術領域”確定審查范圍，以“非顯而易見性”為實質要件，打造專利制度創造性審查標準。以傳統知識披露的傳統植物藥，其藥用價值及治療方法仰賴于一種特定的信仰體系，傳統植物藥的傳統知識性似乎并未體現“技術”性要求，在“技術領域”中難以界定范圍，制度上所呈現的理論性障礙似乎難以突破。然而，隨著科學技術的不斷發展，傳統的專利制度理論逐步朝著更為理性的方向發展，商業方法的可專利性為我們突破專利制度框架提供制度探索空間，“技術”的標準問題也應趨于更合理的制度解釋。

一、傳統植物藥的“技術”解讀及其契合

科技的發展和知識的不斷進步要求我們對于傳統固有的體制觀念進行突破、創新，這種突破、創新并不是說是一種無原則性無規則性的突破創新，而仍應遵行社會發展規律和基本的法理傳統及基本的科學形態觀念，而要達到這一步，傳統植物藥是否涉及技術性問題的研究就顯得尤為重要。盡管隨著科學技術的不斷發展，專利制度不斷突破傳統權利保護客體的限制，對一些不涉及技術性的主題也賦予專利法保護（如美國對高爾夫球的打法的專利權），但我們仍然不能否認，技術性、技術方案仍然是專利法里最為重要的特征之一。在科學領域內，技術一詞具有抽象性，我們無法給出一個準確的定義來解釋什么是技術，達到技術需要什么樣的標準，傳統植物藥治療疾病的傳統知識信息是否屬于現代科學意義上的技術，值得我們深入研究。

技術一詞來自于希臘語τ?χνη, techne，意指一種技藝、技能和精明的手（art, skill, cunning of hand）①Liddell, Henry George and Robert Scott (1980).A Greek-English Lexicon (Abridged Edition).United Kingdom: Oxford University Press.，是一種人類使用工具的集合，包括機械工藝技術，改裝、布控及操作程序等方法學。而工程學是研究和設計新技術的基本理論和原則。技術極大的影響著人類以及其他動植物物種的控制和適應自然環境的能力。這個詞一般或特定應用的領域包括施工技術、醫療技術和信息技術等。人類使用技術始于將自然資源轉化為簡單的工具。如史前人類如何控制火以獲取食物來源，輪子的發明幫助人類走的更遠。近代技術的發展，包括印刷機、電話和互聯網，打破了人們交流的物理障礙，使得人類可以在全球范圍內自由的交流。

技術一詞的使用在過去的200年里已經發生了巨大的變化，在20世紀之前，技術一詞在英語中并不多見，其通常被用來描述實用工藝及其研究。②George Crabb, Universal Technological Dictionary, or Familiar Explanation of the Terms Used in All Arts and Sciences, Containing Definitions Drawn From the Original Writers, (London: Baldwin, Cradock and Joy, 1823), s.v."technology."轉引自維基百科，http://en.wikipedia.org/wiki/Technology#cite_ref-Liddell_1980_1-0，最后訪問日期：2014年9月28日。在第二次工業革命時，技術一詞開始“聲名鵲起”，并為人們所廣泛使用。20世紀初，美國的社會學家凡勃倫開始將德文Technik翻譯成Technology，在德國和其他歐洲國家，Technik和Technology存在語言上的區別，而在英文中則不存在，通常都翻譯成“技術”，到了20世紀30年代，“技術”開始不僅應用在工藝上的研究，而且開始應用在“工藝”本身。③Eric Schatzberg, "Technik Comes to America: Changing Meanings ofTechnology Before 1930," Technology and Culture 47 (July 2006): 486-512.

1937年，美國社會學家貝恩將技術形容為“包括所有工具、機器、用具、武器、工具、住房、服裝、通訊和運輸設備和我們生產和使用的技能”。④Read Bain, "Technology and State Government," American Sociological Review 2 (December 1937): 860.貝恩對技術的定義與之前對技術的定義和應用上發生了重大的轉變，其所覆蓋的范圍也正是體現了工業革命時代以來社會科技發展的各個方面，時至今日，該定義也普遍存在并被學界接受，尤其是社會科學界。

韋氏大詞典對技術作了如下解釋，“技術是知識的實際應用，尤其是在‘特定區域’實踐應用知識的能力”。⑤the practical application of knowledge especially in a particular area" and "a capability given by the practical application of knowledge."Definition of technology".Merriam-Webster.厄休拉·富蘭克林在她1989年《現實世界的技術》講座，給了另一個定義，其認為技術是一種實踐，是一種做事情的方式。⑥practice, the way we do things around here.Franklin, Ursula."Real World of Technology".House of Anansi Press.這種定義通常被用來表示一個特定的技術領域，或涉及到高科技產品或者是消費性電子產品，而不是整個的技術。韋氏大詞典對技術的解釋趨于抽象化，但卻強調了技術屬于某個特定領域的特征，并強調技術的功能在于實際應用，而這種功能應該是一種基于在實踐中不斷探索出來的知識并轉化為實踐應用的能力。而厄休拉·富蘭克林也強調技能的實踐應用。由此可見，將知識轉化為實踐應用是技術的基本特性之一。

隨著科技進步和全球市場的形成，對技術的定義已經不單單限制在一種抽象的理解上，更多的趨向于具體化。在《國家科學發現》上，將技術擴大解釋為一種實體，包括物質的和非物質的，是為了實現某種價值而應用腦力和體力共同作用的結果。這種用法、技術是指可以用來解決實際問題的工具和機器。該詞所表達的意義遠非如此，可能包括簡單的工具，比如一根撬棍或者一只木勺，或者涉及到更復雜的機器，比如空間站或粒子加速器。這些工具和機器不一定需要是物質的，還可以包括虛擬技術，如電腦軟件和商業方法，都屬于廣義的技術范疇。⑦"Industry, Technology and the Global Marketplace: International Patenting Trends in Two New Technology Areas".Science and Engineering Indicators 2002.National Science Foundation.

從上述對技術概念的發展歷史及其不同的解說我們可以看出，技術最開始只是一種技藝和用來研究技藝的方法、到后期發展到工具、機器及應用現有知識解決實際問題的能力。

據上可知，技術的含義具有絕對的抽象性特征，其本質上屬于一種無形的知識體系范疇，是人們實踐的認識和處理解決事物的能力，工具、機器只是技術得以物質化體現的一種載體。然而正是工具、機器的出現才解決了技術抽象性不易讓人理解的難題，不管技術最開始是工藝是技能還是流程、方法，它都必須借助于一定的物質化形態去實現。在古代，人們無法理解處理某種事物背后的自然規律和原理，不知道其背后蘊含的科學原理，人們使用技術則表現的是一種最原始的方式，而這種方式是完全依靠人的手工勞作，而沒有現代化機器、工具輔以實現。進入知識經濟時代，由于對自然規律的認識和科學的發展，人們懂得利用自然規律及科學原理去創造某種工具、機器去使用技術。因此技術開始和科學相結合，被賦予科學的神秘外紗，一般會認為一項技術一定符合科學原理，需要借助一定的工具或機器予以實現，如果該技術沒有利用科學原理則不屬于現代意義上所說的技術。因此，從這個角度來說，技術一直都存在，無所謂古代還是現代，其區別只在于表現技術的方式不同而已。

論述及止，有學者提出疑問，可復制再現性是專利法也是現代知識產權法最為重要特征之一，而產業化也是專利法上“三性”中實用性的體現，專利法所保護的主題須滿足符合現代工業化生產的可復制再現的條件，而無疑一切手工勞作化實現的技術當然不能成為專利法意義上所說的技術。這種結論看似正確，其實細細分析混淆了技術與可專利性條件之間的關系，可專利性的條件是指申請的發明專利是否符合“三性”及是否是專利法所保護的主題，而技術是發明本身應有的特性，兩者屬于不同的主題。

從各國專利法上我們也可以看出，對技術的描述并沒有區分是機器化實現的技術還是人類手工勞作實現的技術，所謂的技術，是指為了達到一定目的而采用的具體手段，符合利用“自然規律的技術”均可構成專利法意義上的“技術”。

傳統植物藥蘊含著豐富的藥用價值，具有治療某種疾病和醫療衛生保健方面獨特的功效，這種藥用價值和功效是傳統部族、社區經過世代的實踐代代相傳下來的，有些有書面的記載，有些只通過世代口耳相傳保留下來 。這些傳統植物藥治療疾病的醫藥用途并沒有采用現代西方科學的方法，如將藥品變成藥丸可以直接服用，或經實驗對人體進行某種檢測，參雜著復雜的科學技術。而只是采用傳統部族、社區的傳統方法，如用于治療某種疾病的知識及用藥過程中的步驟處理方式等，這些知識信息是以傳統知識的方式予以呈現，但其并不妨礙這些知識信息作為技術而存在。因為這些傳統的治療方法和藥用價值信息并不單純是一種知識，里面還涉及到具體對藥物的操作和處理植物藥用以服用的過程，這些治療是以傳統的手工操作方式予以展現傳統植物藥對于人體疾病的藥物機理，是一種利用自然規律的技術，理應屬于“技術”范疇。

二、傳統植物藥“所屬領域技術人員”范圍的確定

在傳統植物藥專利方面，土著居民無法用西方的科學表述來解釋和分析傳統社區居民對傳統植物藥的純化處理過程，這意味著西方意義上的科學方法與土著社區經驗盡管在目的和最后所要追求的結果上并不存在多大區別，但是土著居民傳統醫藥從業者是否可以取得“所屬領域的技術人員” (skilled in the art)的資格仍有疑問。⑧Chidi Vitus Oguamanam ,International Law, Plant biodiversity and the Protection of Indigenous Knowledge: An Examination of Intellectual Property Rights in Relation to Traditional Medicne,The University of British Columbia, April10,2003,P307-308.

美國對“所屬領域的技術人員”采用的是一種虛構的人的概念，這種人沒有任何組合加工等創造能力，但其對全世界現有的技術有比較了解。我國《專利審查指南》第二部分第四章對“所屬領域的技術人員”的解釋為，假定他知曉申請日或優先權日前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從其他技術領域獲知該申請日或者優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。

美國和我國對所屬領域的技術人員規定相比較，模式基本相同，都是假設一種人，這種人熟知本領域所有技術，但是沒有創造能力，但我國對這種虛構的人又增設了另一種情形，即賦予這種虛構的人與可以通過從其他技術領域獲知解決技術問題的技術人員同樣的獲知相關技術知識的能力。從這個意義上來說，無疑又是對所屬領域的技術人員的進一步擴張。以美國法的角度來說，如果本領域的技術人員可以通過某項啟示或發揮主動能動性從其他技術領域尋求新的技術手段，這種虛構的所屬領域技術人員則沒有從其他技術領域獲知該相關技術知識的能力，換句話說，在這種情況下，從其他技術領域獲知該相關技術不是所屬領域技術人員的職責范圍，不屬于所屬領域的技術人員，在論述新穎性和創造性時，則會被認為具有新穎性和創造性。在此點上，判斷一項發明創造是否具有非顯而易見性時，我國的創造性標準要高于美國。對于傳統植物藥而言，將所屬技術領域的人員限于本領域而不作擴充解釋，更符合傳統植物藥的地源和宗教文化特性，美國的做法似乎傳統值得借鑒。

現代意義上的專利法上“所屬技術領域”成立的基礎在于所屬領域是基于共同的科學領域，更具體一點的即是同一學科領域，如生物制藥領域、化學制藥領域、電子信息領域等。由于學科領域的全球普及和擴張，在地源上這種領域具有世界性。從這一角度來說，我們似乎很難將傳統植物藥歸于哪一學科領域，因為上面所說的學科領域都是建立在西方現代科學的學科分類基礎上，是建立在機器、實驗下的產物，而傳統植物藥的認識過程是其本傳統部族、社區千百年來不斷實踐經驗的結果，并不是西方藥物實驗科學的產物，在學科領域內不屬于現代制藥技術領域，包括生物制藥領域、化學制藥領域等，在探尋傳統植物藥“所屬技術領域”應更多的考察傳統植物藥的來源及其特征。

傳統植物藥不同于其他西醫藥物，在地域上其具有較強的封閉性，不為外人所知，知悉該種傳統植物藥的藥物用途只能是其本傳統部族、社區或者與其具有相同或相似的社會人文宗教環境并且該區域內人口占絕對優勢的其他傳統部族。在地源上限于具有共同或相似的宗教傳統文化習俗的傳統部族、社區，如我國廣西是少數民族聚集最多的地區，而在民族藥物方面，壯族民間用藥則是最為龐大的，其民間用藥達到2300余種。⑨黃綏彪：《廣西與臺灣醫藥產業合作基礎與路徑》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2014年第6期，第65頁。對傳統植物藥治療某種疾病和衛生保健方面的藥用知識信息所掌握的人群大部分限于當地的土著居民和傳統部族，因為傳統植物藥的封閉性和其復雜的人文宗教因素，不同地方的傳統植物藥基于不同的傳統部族的人文宗教信仰和對自然界探索認識方式的不同，而呈現在治療某種疾病和衛生保健方面的藥用知識信息也會有所不同，正如文化必須透過與其相關的社會生活和背景來理解，⑩賈妮思·佩克著，宗益祥譯：《思想的歷程：斯圖亞特·霍爾、文化研究以及懸而未決的文化與“非文化“的關系問題》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期，第22頁。如中國的姜黃藥用功效在于破血行氣，通經止痛，其作用主要在于治療血瘀氣滯諸癥、胞腹脅痛、婦女痛經、閉經、產后瘀滯腹痛、風濕痹痛、跌打損傷、癰腫等證，而印度的姜黃主要在于行氣破血、消食化積，用于治療皮膚病和促使傷口愈合。這種不同則是基于兩國的傳統文化和生活習俗及對傳統植物藥實踐認識過程中所采用的方式不同所導致的。因此，基于相同的或相似的人文宗教環境才是劃定“所屬技術領域”的重要依據。

而對于“所屬領域的技術人員”應該是指這些具有共同或相似的宗教傳統文化習俗的傳統部族、社區的傳統醫藥知識的傳承者、繼承者或從業者。這些傳承者、繼承者或從業者有對本部族、社區的傳統醫藥知識，包括傳統植物藥全面的了解，這種了解是指已經在部族、社區公開的傳統醫藥知識，相較于其他傳統部族人來說，其對傳統醫藥知識的具有持續關注及理解和應用的能力，是“所屬領域的技術人員”的適格主體。如江瑤族浴藥，其傳統醫學理論認為人的病因是與天地萬物環境相影響而存在的，如果天地變化超出了人的適應能力，或者人自身系統無法適應天地的變化，人就會生病。[11]民國時期編撰的《從江縣志概況》說江瑤族“因處深箐，又好清潔……”此處所說的“處清箐”即是指從江瑤族居住在九萬大山的深山區，“好清潔”即是指從江瑤族的浴藥傳統與習慣。瑤族醫藥理論強調天地人三元統一體，強調天地對人健康的影響，因此，當地瑤族喜歡用藥泡浴，江瑤族浴藥正是運用這一理論所產生的具有瑤族特色的醫藥傳統知識。[12]貴州省地方志編纂委員會編：《貴州省志·民族志》（下冊），貴州民族出版社2002年版，第773頁。然而，盡管江瑤族浴藥的傳統知識為瑤族人們所熟知，但瑤族人們并不知道其如何運作發揮其治療作用的。因此，相對于瑤族人民而言，并不是所有瑤族人都屬于“所屬本領域的技術人員”，而只有江瑤族浴藥傳統知識的傳承者才可構建成“所屬領域的技術人員”。正如我們不能將所有漢族人列入傳統中醫藥的“所屬領域的技術人員”，而只能是從事傳統中醫藥的傳承者或從業者。

三、傳統植物藥專利創造性標準的確定

對于發明來講，學界一般將其分為開拓性發明、組合發明、選擇發明、轉用發明、已知產品的新用途發明和要素變更發明等。而已知產品的新用途發明是最有可能契合傳統植物藥的專利保護主題的，也是最有可能最有效的實現對傳統植物藥的傳統知識的保護，防止生物海盜行為的泛濫。

已知產品的新用途發明，是指對于已知產品用于新的用途的發明，這種新用途區別與其原有的已知用途所帶來的技術效果及技術領域。對于新用途發明，須是利用了其產品本身新發現的性質并產生了預想不到的效果，而這種發現并不是顯而易見的，則這樣的新用途發明會被認為具有創造性。[13]《審要指南》第二部分第四章4.5。我們應該清楚的認識到，對于產品專利而言，創造性只關乎該產品所形成的技術方案與以往公知的技術相比是否具有非顯而易見性，對于方法，特別是用途專利而言，創造性只關乎該用途與以往公知技術相比是否是顯而易見的，若能產生無法預期的功效，應認定該發明非能輕易完成，具有進步性。[14]蔡瑟珍著：《發明專利實體審查基準（一）》，臺灣大學科技整合法律學研究所編印，“經濟部”智慧財產局出版，2007年版，第138頁。如將某殺蟲劑用作除草劑，而能產生無法預期的效果。

日本對于進步性要素的審查，通常表現在以下幾個方面。一為集合發明，這種集合發明并不是單純的若干元素的組合，而須達到通過集合能產生單純集合效果所不能預期的效果時，則才能被認定為具有進步性。比如中藥復方就是個很好的例子，單純一味中藥只能在其功能主治范圍內發揮藥效，而由若干味中藥通過配伍則具有較強的治療某種疾病的療效，其功能遠遠超過單味中藥的功能效果。二為公知技術的轉用、替換，素材變更或設計變更。對于這種情況，因這種公知技術的轉用、替換是普通技術領域人員可以預見到的，一般來說難以成立專利法中的進步性。三是用途發明，其為變更或限定公知技術的用途所構成的發明，如其用途新穎，且效果顯著，而這種用途是普通技術人員不是能輕而易舉發現的，則認為具有進步性。對公知技術的用途進行變更或限定，其實質是一種對現有技術偏見的克服，具有創造性。四是選擇發明（selection invention），這種發明是指以上位概念表現的公知發明中，以其下位概念表現的發明，若其公知發明的文獻未具體公示，則為選擇發明，選擇發明選擇公知發明所不能預測的顯著效果時，可認為有進步性。如由a、b、c三種物質混合而成的鎮痛劑的發明，選擇未予公開的a、b、c的特定混合比率，如能顯示公知發明所無法預測的顯著鎮痛效果時，其為選擇發明。[15]［日］仙元隆一朗著：《特許法講義》，第61頁，轉引自楊崇森著：《專利法理論與應用》，三民書局社2008年版，第103頁。五是化學物質發明，某化學物質構造與公知技術的化學物質相較有顯著差異，則可認為有進步性，或者某類化學物質與公知技術的化學物質有相似的構造，但是具有不能預測的性質或其性質達到顯著優良的程度時，可認定為有進步性。

傳統植物藥所蘊含的治療疾病的藥物用途是傳統部族、社區以傳統知識的形式予以披露的，該藥物用途也是傳統部族、社區千百年來通過不斷的實踐摸索，基于本部族、社區的宗教社會文化所形成的對于傳統植物藥的認識，這種藥物用途也產生了意料不到的治療效果。在這種藥物用途被發現以前，傳統植物藥只是以普通的植物形式存在于自然界中，其已知的用途可能只是用于觀賞、固定植被，作為普通植物發揮的用途，而如果不借助于現代科學儀器我們也無法從產品本身的結構來認識該藥物用途。從這一角度來說，傳統植物藥的藥物用途相對于其本身作為一棵普通的植物來說，是無法預期的，具有非顯而易見性。

對于從專利審查角度規定來看，日本和美國提供了另一種評價創造性的方法，在評價商業方法專利時，美國和日本主張如果藉以實施的技術手段不具有創造性，但其經濟方面具有獨特性，也可以通過創造性的審查。可見，商業方法專利的創造性不在于專利中所使用的技術的創造性，而在于專利所內含的商業方法的獨特性。[16]朱理：《歐洲專利局對商業方法專利的態度》，載《網絡法律評論》2002年第2期，第185頁。美國和日本商業方法專利的經濟創造性評價指標或許可以為我們提供另一種視角和導向參考。

結論

綜上所述，構建符合傳統植物藥的專利創造性審查標準，涉及對專利“技術”的理解、本領域所屬技術人員范圍的確定及非顯而易見性標準的評判等因素，各國對于專利創造性的審查標準也不盡相同，采用的標準也隨著科技的不斷進步而變化著。傳統植物藥從某種意義上來說，其傳統的治療方法和藥用價值信息并不單純是一種知識，里面還涉及到具體對藥物的操作和處理植物藥用以服用的過程，這些治療是以傳統的手工操作方式予以展現傳統植物藥對于人體疾病的藥物機理，是一種利用自然規律的技術，可以符合專利所要求的“技術”要求。在確定所屬技術領域的技術人員，應當限定于有著共同或相似的宗教傳統文化習俗的傳統部族、社區的傳統醫藥知識的傳承者、繼承者或從業者。在非顯而易見性的判定上，視這種知識信息的藥物用途產生了意料不到的治療效果，認為其具有非顯而易見性，理論上合乎法理。在對創造性的技術判斷中，美國和日本主張的經濟方面的獨特性可以作為通過創造性審查的方法值得借鑒，對于傳統植物藥而言，保護其醫藥用途信息不是根本目的，其根本目的在于未經許可擅自進行商業性開發，因此，某種傳統植物藥是否具有創造性，在于該種植物藥是否具有某些經濟方面的獨特性，如果不能實現商業化開采，則該種植物藥也無法受到專利法的保護，他人也無法實施“生物海盜”的行為。