日本打擊侵犯著作權私人下載行為的罰則探析——兼評個人下載行為在中國入刑的可行性

何天翔 謝晴川

一、引言

有“經濟北約”之稱的《跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱TPP）的官方概要中，明確規定各成員國應在包括知識產權等廣泛領域中統一規范。這一事件不僅標志著規模占全球4成、但不包括我國在內的巨大經濟圈將應運而生，而且預示著國際知識產權保護水平的新一輪整體性提高。其中一個值得關注的動向是TPP大量引入和強化對知識產權的刑事保護。TPP官方概要的第18節“知識產權”部分明確規定，各成員國合意提供包括刑事程序和刑事處罰在內的、更強有力的措施保護知識產權的行使，尤其是針對高科技環境下的商業秘密竊取行為以及電影盜攝行為。日本“內閣官房TPP政府對策本部”發布的日文版概要則顯示，將納入刑事處罰范圍的還包括擅自使用侵犯商標權的標簽和外包裝、制造銷售能夠將衛星或有線電視的加密信號解密的設備等行為。①日本內閣官房TPP政府對策本部概要地址：http://www.cas.go.jp/jp/tpp/pdf/2015/10/151005_tpp_gaiyou.pdf.

事實上，日本在引入、強化知識產權刑事保護方面，可以說充當了“急先鋒”及試驗場的角色。在日本國內版權業界的強力推動下，日本在2013年施行的著作權法修改中已經引入了對于私人下載行為的刑事處罰。這一規定一出爐，就遭到“過度干涉公民自由”、“違憲”、“立法過程不透明”等諸多質疑。在私人下載的規制中引入刑事處罰的正當化依據和背景在哪里？類似規定是否能夠解決現有網絡著作權侵權大范圍擴張化的趨勢與著作權保護相關法律條款日益嚴厲之間的僵局？日本立法的這一試驗能否揭示出將來TPP協議強化刑事處罰的走向和實際效果，又能給我國立法帶來哪些正面和負面的啟示及經驗教訓？考慮到我國將馬上直面TPP協議引發的新一輪國際知識產權保護水平的提升，以及我國有關侵犯著作權行為的刑事立法所設置的入罪門檻近年來有不斷下降之趨勢，②彭輝、姚頡靖：《侵犯著作權罪刑罰適用的理論與實證研究——以33例判決分析為視角》，載《中國刑事法雜志》2012年第2期，第46頁。本文擬以日本上述立法措施的產生過程和施行三年效果的跟蹤調查為基礎，以及著作權法領域和刑法領域有關私人下載行為的現有討論，來探尋目前將個人下載行為入罪對我國而言是否適當這一問題，為我國應對TPP帶來的機遇與挑戰、調整我國著作權法及刑法相關規則提供思路。

二、對日本打擊私人下載行為《著作權法》新修罰則之分析

（一）日本新修罰則的具體內容

與我國不同，日本采取了將侵犯著作權犯罪的刑事規定置入《著作權法》中的做法。概括而言，目前有關著作權的刑事保護立法方式有三種：第一，附屬刑法保護方式，即將《刑法》中有關侵犯著作權犯罪的規定全面移入《著作權法》；③何偉龍：《我國內地著作權犯罪刑事立法模式之選擇——兼與臺灣地區立法模式比較》，載《公民與法（法學版）》2010年第6期，第17頁。第二，刑法典保護方式，即不改變現有立法模式，將原有條文替換以空白罪狀規定；④侯國云、安利萍：《小議侵犯著作權罪的立法完善》，載《云南大學學報（哲學社會科學）》2007年第2期，第93頁。第三，折衷保護方式，即通過在刑法中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規定知識產權犯罪，在著作權法中以修訂有關附屬刑法規范的方式，來完善著作權法與刑法之間相關的銜接問題。⑤田宏杰：《論我國知識產權的刑事法律保護》，載《中國法學》2003年第3期，第152頁。日本采用的正是附屬刑法模式。

日本在其《著作權法》中以“罰則”為標題單列了第8章，以囊括侵犯著作權犯罪的刑事規定。該章包括從第119條到第124條共6條規定，其中第119條規定的是侵害著作權、出版權和著作鄰接權罪。新修在第119條后新增了第（3）項。根據該項規定，即使是以個人使用為目的，如果下載了特定類型的有償作品、構成侵害著作權或著作鄰接權行為的，則附加處以2年以下徒刑或者200萬日元以內罰金，亦或者二者并處。⑥該項規定的原文中譯版：“即使是以本法第30條第1項規定的個人使用為目的，對侵害了本是以有償方式向公眾提供或者出示的有償作品（屬于錄音、錄像作品或表演（僅限于能成為著作權或者著作鄰接權對象的）且以有償方式向公眾提供或者出示的）之著作權的自動公開傳輸（包括在國外進行、 但是如果是在國內進行則應該被認定為侵害了著作權或者著作鄰接權的自動公開傳輸）予以接收，并用數字方式進行錄音錄像，如果明知以上事實仍然進行上述行為，侵害了著作權以著作權鄰接權的，處以2年以下徒刑或者200萬日元以內罰金，或者二者并處。”這一新增條款不僅將符合特定條件的私人下載行為定為犯罪行為，還為處罰該種行為規定了具體的罰則。

解讀上述規定可以發現，此次日本立法盡管大膽地將私人下載行為納入刑事處罰的范圍，但其還是對刑事處罰適用的特定條件做了較為詳細的限制。這些特定條件包括以下方面：

首先，要成為刑事處罰的對象，下載的作品必須是有償的錄音、錄像作品或表演。也即是說，對于下載的作品本身，存在三個明顯的限制：第一，將作品范圍限制在“錄音、錄像作品或表演”的范圍內，這就排除了對其他類型的有著作權的作品（如電腦游戲、軟件、文學作品等）的適用，也排除了將漫畫等拍攝為錄像而形成的錄像制品，因為漫畫本身并非錄像作品；第二，設定了“能成為著作權或者著作鄰接權對象的作品”這一限制，將那些已經不受著作權及鄰接權保護的作品，如已經處于公共領域的作品以及本身不受著作權保護的作品排除在外；第三，“以有償方式向公眾提供或者出示”，則排除了那些本身即以無償形式出現的作品，如公開免費下載的網絡公開課視頻，以及免費的電視節目等。

其次，要成為刑事處罰的對象，下載的作品必須是違反了“自動公眾送信權”等著作權自動公開傳輸的作品。自動公眾送信權類似于我國著作權法中的信息網絡傳播權，但強調“自動公眾送信”的要素，因此如果下載的音樂、視頻文件等是朋友通過電子郵件附件的方式傳過來的文件，則不會成為刑事處罰的對象。此外，如果是著作權人自己自動公開傳輸或者獲得著作權人允許自動公開傳輸的，或者符合法定的合理使用要件而自動公開傳輸的情形，這些自動公開傳輸行為并沒有侵害他人的著作權，因此下載者也不會受刑事處罰。

再次，要成為刑事處罰的對象，下載者必須同時知道下載的作品是有償的錄音、錄像作品或表演，并且下載的作品是違反了自動公眾送信權等著作權的自動公開傳輸的作品這兩個事實，而仍然實施了下載行為。至于是明知還是應當明知，日本本次修法沒有做詳細規定。

最后，由于中日刑法間的不同，⑦相關討論請參見阮齊林：《中國刑法特點與司法裁量空間》，載《國家檢察官學院學報》2008年第3期，第151-160頁。該罪的罰則沒有我國在刑法分則中為各罪所設的數額或情節入罪門檻，也即是說，在日本，任何符合該條規定的不法下載，哪怕只有一次，理論上都有可能構成犯罪。

結合《日本刑法》以及《著作權法》的相關規定來看，該罪的主體限于自然人，因條文中明確指明本條所指犯罪行為必須以“個人使用”為目的。主觀方面表現為直接犯罪故意，且須知曉所接收的網絡傳輸是侵權復制件，以及該作品是有償作品之事實。該罪的客觀方面表現為違反著作權法規，對侵害了本是以有償方式向公眾提供或者出示的錄音錄像及表演等有償作品之著作權的網絡點播予以接收，并用數字方式進行錄音錄像。

（二）日本新修罰則的立法爭議及施行效果

日本的這次修法并非空穴來風。早在2009年，日本就以《平成21年法律第53號》將特定網絡下載行為違法化，但當時并未設定具體的罰則。就該次修法，田村善之教授曾說明，修改的原因在于部分權利人強化知識產權保護的要求。權利人認為，舊法僅處罰上傳行為而不認為私人下載侵權的做法，對著作權保護不夠充分，明知是盜版仍下載的行為應當負法律責任。⑧《日本著作權法修改的背景介紹——IPRCN專訪田村善之教授》，中國知識產權研究網，2010年6月29日，http://www.iprcn.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=3376.《平成21年法律第53號》在《著作權法》第30條第1款中新設了第3項，該項規定：“明知屬于侵害著作權的自動公開傳輸（包括在國外進行、 但是如果是在國內進行則應該被認定為侵害了著作權的自動公開傳輸）予以接收，并用數字方式進行錄音錄像”之行為，不屬于該條所規定的個人使用。該條為這種行為設定了民事侵權責任。因此，可以說2012年修法的上述爭議內容實際上即為對2009年修法的進一步發展與強化，為其增設了刑事處罰。

日本立法者在設定刑罰適用條件時的小心謹慎是有緣由的。事實上，此次著作權法新修的提案并非一次成型。這次修正案的其他四項內容都是基于日本文部科學省《2011年文化審議會著作權分科會報告書》⑨《議會著作權分科會報告書（平成23年1月 文化審議會著作權分科會）》（日文），日本文化廳，http://www.bunka.go.jp/chosakuken/singikai/pdf/shingi_hokokusho_2301_ver02.pdf.所做出的修正，起初修正案中并沒有涉及對下載盜版音像作品增設罰則的內容。而這部分最為爭議的有關違法下載入罪的修正，則是以繞過文部科學省的審議，直接通過議員向國會提交修正案、并以國會表決的形式獲得通過的，其實質上是一種政治妥協的產物。⑩日本執政的民主黨在參議院的席位沒有過半而且眾議院的席位未超過三分之二，這種情況下，著作權法修訂案的通過離不開在野黨的支持。修訂案提交眾議院文部科學委員會后，為了獲得在野黨在其它法案上的支持，民主黨作出讓步，答應了自民黨和公明黨議員的要求，臨時增加對下載盜版音像文件等違法行為的罰則。參見張超：《日本通過著作權法修訂案》，載《法制日報》2012年7月3日，第11版。http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/PDF/20120703/11.pdf.從這個過程也可以看出，日本著作權法中有關特定違法下載行為的刑罰規則的植入，也可以說是影視、音樂相關行業的企業繞過著作權法專家的審議，通過集團游說的方式直接從國會議員中獲取支持而實現的。而且該款的施行日期也比其他條款例外地提早二個月施行，不可不謂“心急火燎”。[11]法案通過之后，日本唱片協會等7家著作權利人團體立刻舉辦了聲勢浩大的“STOP！違法下載”系列活動，為私人下載入刑進行大張旗鼓地宣傳。“STOP！違法下載”官方網站：http://www.stopillegaldownload.jp/；另見：Tomoko Otake, Music industry wins a battle as antidownloading bill gets some teeth, The Japan Times, 2012年7月21日，http://www.japantimes.co.jp/culture/2012/06/21/music/music-industry-wins-abattle-as-antidownloading-bill-gets-some-teeth/#.UVksfqvN9qo;

這種明修棧道暗渡陳倉的立法方式廣受質疑，不僅在于其程序，而且在于其實質上有侵蝕公民的基本權利和私人空間之虞。[12]日本律師協會曾在《平成24年法律第43號》通過之前和通過的第二天連續兩次發表會長聲明，表示了遺憾與反對之意。東京律師協會、北海道律師協會、新瀉律師協會也相繼發表了反對該項立法的聲明。日本律師協會兩次聲明的網址分別是：http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2012/120621.html; http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2012/120427_2.html.該罪的行為方面，表現為以個人使用為目的，接收侵犯了以有償方式向公眾提供或者出示的錄音錄像及表演等有償作品之著作權的自動公開傳輸，并用數字方式進行錄音錄像的行為。《日本著作權法》第119條第3款中強調，該種犯罪行為需“以本法第30條第1款規定的個人使用為目的”。《日本著作權法》第30條歸屬于第2章第5小節“著作權的限制”，該條第1項規制的是出于個人目的對作品的復制。該條規定：“為了在個人、家庭或者其他類似的有限范圍內使用（以下稱為私人目的），除下列情形外，使用者可以復制作為著作權客體的作品。”[13]李揚譯：《日本著作權法》，知識產權出版社2011年1月第1版，第23頁。也就是說，在宏觀概念上，除了第30條下各項所列之例外情況，以個人以及家庭為目的復制著作權作品是允許的。耐人尋味的是，日本本次修法的法案使用的表述是，“以本法第30條第1款規定的個人使用為目的”，而日本文化廳網站上使用的表述是，“即使是以本法第30條第1款規定的個人使用為目的”。也就是說，即使是依第30條第1款的規定，被判定為以個人使用為目的的私人復制行為，如果符合第119條第3款的規定，也將會被認定為犯罪。按照原來的立法目的，《日本著作權法》第30條第1款“以個人使用為目的”是用來界定對著作權的限制的，目的應當在于確保公民的自由。在2012年修法新加的第119條第3款中，“以個人使用為目的”反而變成了認定犯罪的要件之一。日本文化廳對該法的解讀，則將“以個人使用為目的”降格為一句對定罪無關痛癢的前置性表述。

可能考慮到爭議太大，《平成24年法律第43號》的附則最后一條明確規定，在私人下載入刑的相關條款施行一年之后，政府將根據施行情況進行進一步研討，并決定是否采取必要措施。這里的“必要措施”的概念十分模糊，有多種可能性：其既可以被解釋為廢除私人下載入刑的新規定，也可以被解釋為加強對私人下載的刑事威懾力度，例如由自訴罪改為公訴罪。然而《改正著作權法施行狀況的調查研究報告》的如期發布則為我們提供了一個比較清晰的答案。

《改正著作權法施行狀況的調查研究報告》是由日本文化廳委托新日本有限責任監查法人負責完成的。該報告長達160多頁，采用了多角度調查問卷、數據統計的方法，力圖通過客觀的指標分析私人下載入刑的實際影響。以接受問卷調查的普通民眾為樣本，調研結果表明，由于日本各大著作權利人團體和政府不遺余力的宣傳，修法之前有過違法下載行為、已經認識到繼續進行違法下載將面臨刑事處罰的人達到82.3%（與此相對，明白入刑具體條件的只有49.7%，認為在視頻網站上在線觀看視頻也會導致刑事處罰的占到67.6%，認為下載照片等不會導致刑事處罰的只有13.6%）。回答減少了使用P2P軟件下載音樂和影像文件的人有68.5%，回答減少了使用網盤下載音樂和影像文件的人有50.2%。[14]新日本有限責任監查法人：《改正著作權法施行狀況的調查研究報告》（日文），http://www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chosakuken/pdf/h25_12_hokokusho.pdf#search=%27%E9%81%95%E6%B3%95%E3%83%80%E3%82%A6%E3%83%B3%E3%83%AD%E3%83%BC%E3%83%89+%E6%96%BD%E8%A1%8C%E7%8A%B6%E6%B3%81%27，第70、75、78、144頁。此外，日本的Oricon公司也每年針對違法下載發布調查報告。2015年度的報告顯示，知道私人下載入刑的被調查者比例逐年提高，已經達到70.5%，其中78.5%的人知道私人下載能成為刑罰對象的內容。他們獲得上述信息的主要途徑分別是電視節目（35.4%）、電影院廣告（30.7%）、互聯網（28.6%）。然而值得關注的是，盡管回答“去年有違法下載行為”的人從44.0%下降到42.1%，每月違法下載11首歌以上、即所謂“heavy user”的人從3.4%上升到了7.5%，[15]Oricon 2015年度違法下載調查報告，http://www.musicman-net.com/business/45771.html.這一結果從一個側面說明入刑對“慣犯”的威懾作用有限，尤其是該罪仍為自訴罪的情況下。[16]由于本罪是自訴罪，實際上根據新法案被逮捕的違法下載人數為零，可見該法案的目的主要還在于威懾。

然而另一方面，根據日本放送協會（NHK）的報道，違法下載入刑一年后，正版音樂（包括實體唱片和網絡商店）的銷售額并沒有上升。[17]刑事罰適用1年 売り上げ回復せず（刑罰適用1年，銷量并未增加），NHK官網，2013年9月29日，http://www9.nhk.or.jp/kabunblog/700/168691.html.新法施行后唱片的銷售額曾經在8個月內上升了5%，之后的8個月后又下降了7%，同時期的正版下載則大幅下降了24%。《施行一年調查研究報告》也確認了這一情形，指出目前的資料無法證明私人下載入刑能夠促進正版的銷售。但其也同時指出，當為普通民眾解釋了哪些行為屬于非法、哪些行為屬于合法后，被調查者表達了今后將更多地從合法渠道獲得音樂和影像作品的意愿。[18]新日本有限責任監查法人：《改正著作權法施行狀況的調查研究報告》（日文），http://www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chosakuken/pdf/h25_12_hokokusho.pdf#search=%27%E9%81%95%E6%B3%95%E3%83%80%E3%82%A6%E3%83%B3%E3%83%AD%E3%83%BC%E3%83%89+%E6%96%BD%E8%A1%8C%E7%8A%B6%E6%B3%81%27，第145頁。新法施行近3年來，根據日本唱片協會的報告，實體DVD/藍光唱片、CD單曲、CD專輯反而呈現出2012年銷量達到頂峰、后三年逐年下滑的趨勢[19]參見日本唱片協會官網，http://www.riaj.or.jp/data/quantity/.。網絡收費下載同樣表現出類似的下滑趨勢。[20]參見日本唱片協會官網，http://www.riaj.or.jp/data//download/.

上述報告表明，盡管將特定條件下的個人下載入刑能在一定程度上起到抑制非法下載的效果，然而這不等于會促進正版的銷售。日本有一種說法，叫“疏遠音樂”，指的就是當今的日本人，尤其是年輕人不再喜歡音樂。因為現今的娛樂方式極為豐富多樣，如果音樂產品缺乏足夠的吸引力，同時收費又居高不下，人們很可能會轉投其他娛樂方式。與此相對，如果能夠免費接觸到一些音樂作品，反倒有可能促進消費者對于音樂的興趣，并最終選擇購買正版音樂產品。可見，將私人下載入刑盡管可以抑制非法下載，減少“被偷走的財富”，卻很有可能反過來導致“疏遠音樂”現象的加劇，并減少將來的版稅收益，對于著作權利人來說可能并非是一件好事。

三、私人下載行為入刑目前在我國并無基礎

對個人進行的違法下載行為是否該進行刑事打擊爭議已久。近年來許多國家紛紛試水：早在日本此次修法之前的2009年5月，法國國民議會與參議院就通過了被認為是“世界上最為嚴厲的”打擊網絡非法下載行為的《促進互聯網創作保護及傳播法》法案，[21]LOI n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (Dernière modification : 30 octobre 2009),http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020735432.并據此成立了“網絡著作傳播與權利保護高級公署”（Haute Autorité pour la Diffusion des oeuvres et la Protection des Droits sur Internet，以下簡稱HADOPI）來維護公共秩序，保護著作權人的合法權益，打擊侵權盜版活動。[22]參見姚立：《法國依法監管互聯網》，載《光明日報》2010年7月26日。

雖然日本以及法國都將私人下載行為認定為犯罪行為，但上述《日本著作權法》的相關修訂以及法國的有關法案都體現出了一種慎之又慎的態度。而法國法案的草案雖在2008年6月首次提交國會時獲得通過，但在提交法國憲法委員會審查時卻被否決，認為其構成對公民基本權利的侵害。之后，政府部門修改了法案條文，將原法案中的處罰權由機構調查網絡侵權行為并作出處罰改為由法院行使。修改后的法案最終通過了憲法委員會的合憲性審查并于2010 年1 月1 日起正式施行。[23]賀瓊瓊：《信息自由與版權保護：法國反網絡盜版立法最新發展及評述》，載《法國研究》2012年第1期，第68頁。根據該法案的規定，在提交涉嫌犯罪的行為至法院來考慮是否提起刑罰前，必須經過兩次通知方可，這也被稱為“漸進回應”程序。[24]“漸進回應”方法，曾被稱為“三振出局”方法，該稱呼來源于同名棒球規則，由于“三振”的說法容易引導人聯想到物理打擊，這一方法其后被命名為“漸進回應”方法。總的來說，就是HADOPI在收到權利人的侵權報告后，應首先通過互聯網服務提供商應先對非法共享文件者采取電郵警告，如該用戶在收到郵件六個月內仍持續非法下載，HADOPI再通過掛號信件方式進行警告，如侵權繼續發生，則最后HADOPI應將案件材料轉交法院，由法官判斷，并有可能對非法共享文件者采取封鎖網絡賬號或切斷網絡接入最長達1年之久的逐級遞增懲罰。非法共享文件者亦可能面臨上限為30萬歐元的罰款和2 年的牢獄之災。[25]國家知識產權局專利文獻部：《2010年國外重大知識產權事件回眸》，載《中國發明與專利》2011年第2期，第101頁。

從以上分析可以看出，各國對采用刑事措施打擊個人下載行為都十分謹慎，縱然如此，日本以及法國的此類改革都不同程度地受到當地民眾和社會團體的抵制及反對。除了前述日本各級律師協會的公開反對以外，日本大藏省、最高法院、民主黨等的官方網站也因此次修法相繼遭到黑客攻擊。[26]參見張超：《日本通過著作權法修訂案》，載《法制日報》2012年7月3日第11版。自法案實施以來，法國的非法下載者不降反增。據預測，2012年HADOPI共發出66.8萬封警告信。[27]Guillaume Champeau, Hadopi: la riposte graduée augmentera de 38 % en 2013! Numerama, 22th Oct, 2012, http://www.numerama.com/magazine/24073-hadopi-la-riposte-graduee-augmentera-de-38-en-2013.html.法國現任文化和通訊部部長奧雷莉·菲莉佩蒂（Aurélie Filippetti）就公開表示，HADOPI不僅消耗了大量的金錢，且其設置的刑事處罰并不合理。[28]Seamus Byrne, French illegal downloads agency Hadopi may be abolished, CNET Australia, 6th Aug, 2012, http://www.cnet.com.au/frenchillegal-downloads-agency-hadopi-may-be-abolished-339341011.htm.法國更于2013年7月9日發布法令修改著作權法罰則，移除了之前“漸進處罰”中的切斷網絡接入處罰規定。[29]Décret n° 2013-596 du 8 juillet 2013 supprimant la peine contraventionnelle complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne et relatif aux modalités de transmission des informations prévue à l'article L.331-21 du code de la propriété intellectuelle, NOR: MCCB1314581D,英國也通過了類似的“漸進回應”政策來打擊非法下載。[30]宋廷徽，《“三振出局”法案全球化路徑之探討》，載《知識產權》2010年第2期，第87頁。但由于英國國內對該制度意見分歧巨大，其也已經決定放棄施行“漸進回應”政策，并轉而推行一種僅通知，無處罰的自愿通知制度。[31]考慮到包含有“漸進回應”規定的《數字經濟法案》（Digital Economy Act）在英國所遇到的阻礙，英國政府于2014年7月開始推行名為“英國創意內容”（Creative Content UK）的合作方案，參與的ISP方將對涉嫌侵權的用戶采取“僅通知，無處罰”的以教育為主的處理方式。參見：New education programme launched to combat online piracy, Gov.UK, https://www.gov.uk/government/news/new-educationprogramme-launched-to-combat-online-piracy.這反映了以刑事措施處罰個人下載在國際上仍存在巨大的社會爭議。

（一）著作權理論支持及現實基礎不足

對侵犯著作權的行為進行刑事打擊，必須以該行為構成著作權侵權為前提。因此，就著作權法領域而言，探討個人下載侵權行為在我國是否該入罪這一問題，必須結合考量以下幾個方面：

從著作權法理的角度分析來看，著作權作為知識產權的一種，是一類特殊的財產權，性質與動產和不動產所有權不同。黑格爾曾對人類的知識、技能及能力等“內部的精神的東西”是否等同于現今物權所保護之物及其法律性質表達過困惑。[32]［德］黑格爾著：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年第1版，第51頁。我國有學者就此指出，作為權利標的的一般特征，知識財產的客觀性應理解為客觀化的知識體系，即可認知性及可復制性，知識產權區別于其他財產權利的地方，就在于其客體的非物質性。[33]吳漢東：《知識產權的多元屬性及研究范式》，載《中國社會科學》2011年第5期，第40頁。也有學者指出，知識的本質是“形式”，創造是設計和描述“形式”的過程，這一屬性決定了知識產權與物權、債權的不同，也決定了“知識”的三個特征：非實體性、永存性、無限復制性。與其他民事權利相比，知識產權的特點則是時間性、權利內容的多元性與多重性。[34]劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第120頁。這就要求法律對著作權侵權的判斷不能以物權侵權判斷規則為直接參照。在網絡環境中，知識的永存性以及無限復制性特征表現得就更為明顯，一方面，考慮到數字環境中復制的邊際成本接近于零，以及知識的特征有可能會為著作權人帶來前所未有的收益，著作權人很可能為追求效益最大化而壟斷知識，因而就必須對著作權人的權利作出相當的限制，這就要求著作權法對網絡下載行為的定性應當更為謹慎。

從創設著作權法的價值取向來看，包括著作權在內的知識產權所擁有的以上特征，決定了這類權利法律設定的獨特性。除了對獨占權利進行限制之外，還應結合考量著作權侵權判斷的標準。從著作權法來看，其基本價值構造和取向是保護私權與社會公共利益的平衡。[35]參見馮曉青著：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第378頁-419頁。當然物權也要受到社會公共利益的限制，但“物權神圣不可侵犯”就必然要求，個體利益為公共利益做出的犧牲必須控制在必要限度內。[36]徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看〈物權法〉第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期，第141頁。而著作權由于以上特征，且其涉及到知識的流通、言論自由以及鼓勵創新等與公眾利益密切相關的議題，[37]《美國憲法》第8條指出，給予作者以專有權利是為了“促進科學與實用技藝的發展”之目的；《日本著作權法》第1條指出，該法的目的在于“以謀保護作者的權利，為文化的發展作出貢獻”，我國《著作權法》第1條也有類似規定。因而著作權也就必然受到社會公共利益的更多制約。這一“平衡”的要求，就將著作權法置于一種流動的發展進程之中，即對著作權人之權利的保護，要隨著社會發展以及科技進步進行調整，以確保對著作權的保護不會不當地限制知識的傳播以及扼殺創新。近年來伴隨著各類國際條約以及貿易協定在世界范圍內擴散的“版權擴張”運動，正是引致各國學者不斷反思其負面效應之來由。[38]徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2003年第4期，第151頁。這說明，尊重著作權法的目的就必然要求對著作權進行相當的限制，強化著作權保護的趨勢未必合理，對網絡侵權行為的認定也應順時而變。[39]有關“版權擴張”的爭論，參見馮曉青，《著作權擴張及其緣由透視》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2006年第6期；T.W.Bell, Escape from Copyright: Market success vs.statutory failure in the protection of expressive works, 69 University of Cincinnati Law Review 741 (2001).Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity (Penguin Press.2004); William W.Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment (Stanford Law and Politics.2004).這就要求在轉型時期，一國法律若要將某一類侵權行為入罪，必須有充分的社會基礎以及理論支撐。

從著作權法所設定之例外與限制來看，作為典型的以非商業性目的復制著作權作品的行為，個人下載行為是否能為著作權例外所涵蓋，在著作權領域仍存在著一定爭議。從國際層面上看，根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第9條第2款所確定的“三步檢驗法”，個人復制行為只有在一些特定情況下、與作品的正常利用不沖突、不致不合理地侵害作者的合法利益時才可被允許。“三步檢驗法”其后又為《TRIPS協定》第13條和《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第10條、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）所確認，其也是大部分國家判斷個人復制行為是否可被視為著作權例外的準則。其中，有關“與作品的正常利用不沖突”與“不致不合理地侵害作者的合法利益”的判斷最為重要。根據2000年WTO專家組在歐盟就美國《版權法》第110條第（5）款對美國提起的爭端案中對《TRIPS協定》第13條的解讀，“與作品的正常利用”產生沖突的行為，應理解為“與權利人通常借由著作權從作品中獲取經濟價值的方式發生經濟競爭、從而剝奪了權利人巨額或實體商業收益的使用行為”；[40]U.S.- Section 110(5) DS160 Report, §6.183.而“不致不合理地侵害作者的合法利益”則要求，例外及限制如若造成或有可能造成版權所有人之收入的不合理損失，則對權利人合法權益之侵害就可被認為達到“不合理”的程度。[41]U.S.- Section 110(5) DS160 Report, §6.229.而私人復制行為必須首先通過“三步檢驗法”的審查，才可擺脫侵權的嫌疑。而現今通行的觀點，是私人復制行為導致了著作權人收益的不合理損失，換句話說，就是“多一份復制，就少一份收益。”從各國打擊私人復制的游說力量所公布的信息來看，大部分所謂數據報告都遵循這一邏輯。[42]如法國反音像盜版協會公布之數據，參見趙建國：《法國立法嚴懲網絡侵權》，載《中國知識產權報》2009年11月9日；日本唱片協會提供的數據，參見張超：《日本通過著作權法修訂案》，載《法制日報》2012年7月3日。但如同我國學者所指出的，私人復制必然導致著作權人經濟利益遭受不合理損失這一觀點值得商榷。[43]馮曉青、胡夢云：《私人復制著作權問題的立法規制透視——兼論我國〈著作權法〉之完善》，載《學海》2011年第3期，第201頁。誠然，“下載者若無處下載，則必然會去購買正版產品”這一思路在邏輯上難以自洽。從經濟學角度分析，大多數的“搭便車”者是被網上侵權復制件的“免費”性質吸引。而當免費不再，這些潛在下載者是否仍愿為同一作品支付對價，則明顯存在疑問，因為下載者中就可能包含有因支付不起對價而為之的群體。美國經濟學家丹?艾瑞里（Dan Ariely）曾就免費效應做過實驗，結果證明，一旦某項產品宣布免費，消費者就會拋棄理性的成本效益分析而紛紛涌向該產品。[44]Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces that Shape our Decisions 51-53 (Harper 1st ed.2008).這種選擇多數時候是不理性的，而下載行為亦不例外。另一方面，亦有相當的論述試圖證明，市場并未被商業盜版所摧毀，反而其能刺激更多的市場需求；[45]Chris Anderson, Free: The Future of a Radical Price 167 (Hyperion 1st ed.2009).復制件對原件會產生積極效益這一“盜版悖論”觀點也并不新鮮。[46]K.Raustiala & C.Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design, 92 Virginia Law Review 1687 (2006).這種觀點從前述日本著作權法修正施行一年調查研究報告的結論中也能得到印證。因而單就“三步檢驗法”來看，個人下載行為在網絡經濟中并未明顯偏離其所允許的范圍。但是，美國Campbell案的判例也曾指出，未獲授權而利用他人作品并使其獲得商業上的成功，就此而言，并不意味著該行為就可被歸為合理使用。[47]Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 590 n.21 (1993).但總的來說，討論將個人下載行為入罪的前提是著作權法對該種侵權行為有明確定位，且這種侵權行為的嚴重度已達到刑事打擊的范疇。而在目前，依我國《著作權法》來判斷個人下載行為是否侵權仍不可一概而定，是否應當將特定下載行為入罪，則應有待更進一步的探討與研究。

從現實發展的角度來看，將個人下載行為入刑在我國也不具備相應基礎。從以上國家的經驗來看，類似的法案背后都離不開相關產業集團的推動。而在我國，“立法從來都不僅僅是立法機關的事情，而是黨和國家整體工作的一個組成部分。”[48]侯健：《利益集團參與立法》，載《法學家》2009年第4期，第201頁。因此，僅憑我國相關產業集團對立法的影響，斷無可能像日本那樣僅靠利益集團的推動就能強行通過立法。是否應當將個人下載行為入刑，應當是國家在堅持科學發展觀、建設創新型國家和推進文化大發展大繁榮等戰略決策總布局下，結合我國經濟社會發生的深刻變化而作出的總體考量。此外，從市場發展的角度來看，許多鼓勵、甚至依靠私人下載行為的行業不斷的出現，也為立法者判斷著作權法的未來走向提供了參考。計算機網絡的特性決定了“復制”行為已經成為網絡經濟不可或缺的一部分。如英國2011年公布的有關知識產權改革的《哈格里夫斯報告》就指出，復制行為已經成為許多現有工業程序以及發展中的網絡服務型經濟的基本元素。[49]何天翔：《〈哈格里夫斯報告〉述評——對英國知識產權立法改革一攬子計劃的分析》，載《電子知識產權》2012年第9期，第46頁。美國出版商提姆·奧萊理（Tim O'Reilly）曾呼吁：“作者的敵人不是盜版，而是不為人知”。[50]Chris Anderson, Free: The Future of a Radical Price 130 (Hyperion 1st ed.2009).這句話反映了現今著作權擴張運動的缺陷，那就是片面強調科技發展帶來的盜版及個人復制之漸增，而未指出新技術帶來的更為廣闊的接觸范圍及機遇增加。以社交網絡為特性的新興商業模式正不斷沖擊著傳統出版業的地盤，這也迫使其思考有關未來商業模式轉型的問題。保羅?戈斯汀教授（Paul Goldstein）指出，“影響著作權法的決定性力量就是經濟。”[51]Paul Goldstein & P.B.Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice 8 (Oxford University Press 3rd ed.2013).相較西方發達國家而言，我國網絡經濟的起步晚，法律規制也落后于市場發展。但也正因如此，我國被稱為“免費經濟的現代化測試場”，[52]［美］克里斯·安德森著：《免費：商業的未來》，中信出版社2009年第1版，第236頁。這意味著我國互聯網經濟的未來商業模式轉型，很有可能會以強調與個人下載者之間的“合作”而非“敵對”為主要特征。這也與我國“以和為貴”的古老智慧相呼應。如若在未來發生的市場轉型將鼓勵個人下載行為，那么著作權法律則必然會順時而變。因此，目前而言，將個人下載行為入刑必須慎之又慎。

（二）刑法內解釋空間不足

從刑法的角度來看，將個人下載行為入刑，當前在我國也不具備空間。

學界現有有關我國網絡著作權犯罪的研究，大多圍繞對上傳者行為如何定性進行討論，鮮有涉及該如何對下載者定性的分析。[53]參見劉科、朱魯豫著：《侵犯著作權犯罪中“以營利為目的”要素的規范闡釋與完善方向》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期；楊延超：《我國侵犯知識產權犯罪的立法完善》，載《法學論壇》2007年第5期；賀志軍著：《我國著作權刑法保護問題研究》，中國人民公安大學出版社，2011年1月第1版。因為根據我國《刑法》第217條的規定，侵犯著作權罪必須以營利為目的，且該罪就違法所得還存在數額較大及嚴重情節的入罪門檻。目前學界的討論大多集中在“以營利為目的”之要求存廢之上，[54]參見趙秉志、劉志偉、劉科、黃曉亮：《中國侵犯著作權犯罪立法完善研究》，載趙秉志主編：《侵犯著作權犯罪研究》，中國人民大學出版社2008年第1版，213頁；盧建平：《在寬嚴和輕重之間尋求平衡——我國侵犯著作權犯罪刑事立法完善的方向》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》2006年第5期，第39頁。而即使將該要求去除，一般的個人下載行為也難以達到該罪所要求的數額及情節門檻。因此，我國涉及私人下載行為刑事問題的討論，大多都是圍繞著類似使用點對點（P2P）軟件的下載者來進行的。由于P2P軟件的特性，下載者在下載的同時往往也在上傳內容，[55]參見賀志軍著：《我國著作權刑法保護問題研究》，中國人民公安大學出版社2011年1月第1版，第234頁；陳志剛、李山河：《P2P下載的刑法考量與應對》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期，第50頁；王銳、劉磊：《P2P網絡服務中的知識產權刑事責任問題研究》，載《知識產權》2010年第3期，第80頁。這種類型的下載者，往往才能進入我國刑法的打擊范圍。根據2002年《著作權法實施條例》第21條的規定：“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”因此，使用P2P軟件的下載者如果同時也在上傳，則很有可能被視為侵權。而侵權行為的情節與違法所得數額如果達到起刑點，則將被認為是犯罪。無論如何，個體下載的行為很容易被《著作權法》第22條第1款有關個人合理使用的規定所囊括。[56]《著作權法》第22條：在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品。

因此，考慮到中日刑法間立法理念的不同，從目前我國刑法的規定來看，并不具備將純個人下載行為入罪的解釋空間。我國是用刑法典的方式來為著作權提供刑事保護的。比起日本的附屬刑法模式而言，由于刑法的穩定性與商業及科技的高速發展之間的沖突難以調和，刑法典模式難以及時回應社會的需求。[57]田宏杰：《論我國知識產權的刑事法律保護》，載《中國法學》2003年第3期。具體到個人下載的問題而言，日本模式不但給予了法官較大的自由裁量權，而且其刑事規定也可以隨著著作權法的更新及時回應。這種做法既考慮到了侵犯著作權犯罪的法定犯性質，也考慮到了知識產權法與科技發展的密切相關性與一國刑法的相對穩定性之間的沖突。而我國侵犯著作權犯罪受到入罪門檻的制約，除非將“以營利為目的”以及數額去除，否則，將個人下載入刑在短期內不太可能。因此，目前將注意力集中在降低入罪門檻，如是否取消“以營利為目的”之要求或降低起刑點的討論似顯更為實際。[58]參見于志強：《網絡空間中著作權犯罪定罪標準的反思》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。即便如此，有學者也指出，由于我國互聯網產業發展迅猛而法律規制滯后，許多國人對免費獲得資源并分享習以為常，因而取消營利為目的之要件，就會面臨人人被定罪的危險，這在目前來看難以承受。[59]楊彩霞：《網絡環境下著作權刑法保護的合理性之質疑與反思》，載《政治與法律》2013年第11期，第63頁。此外，從前述日本著作權法修正施行一年調查研究報告的結果來看，即使是在采附屬刑法模式的日本，對私人下載行為進行刑事打擊的效果也不甚理想。

根據張明楷教授的觀點，一種侵犯法益的行為，只有在程度足夠嚴重，大多數人無法容忍并主張使用刑法、其他制裁方法已不足以制止此行為、運用刑法處罰此類行為不會導致對社會有利的行為被禁止，侵害國民的自由、刑法能夠對這種行為進行客觀認定和公平處理、且運用刑法處罰此類行為能預防或抑制該行為的效果的情況下，才能被規定為犯罪。[60]張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第70頁。我國也有學者指出，在網絡環境下，以刑罰制裁侵犯著作權行為必須遵循適時性、必要性、可行性、利益平衡、適度性這五個原則。[61]楊彩霞：《網絡環境下著作權刑法保護的合理性之質疑與反思》，載《政治與法律》2013年第11期，第59-62頁。結合以上對刑事立法以及著作權侵權與犯罪之間的銜接問題的思考來看，著作權的擴張運動帶來的著作權法益不確定問題，以及刑法的最后手段性和謙抑性的要求，都表明將個人下載行為入刑必須謹慎。著作權人權利在數字時代的擴張和使用者權利的不斷限縮，使得著作權法尋求的在保護著作權人利益以及維護社會有關獲取作品的公共利益之間的平衡不斷被打破。在著作權法目前的利益格局尚不穩定的情況下，代表國家的刑罰如果過早介入，就會有進一步加劇不公平局面之虞。[62]王安異：《我國經濟刑法的立法根據質疑》，載《中國刑事法雜志》2011 年第3 期，第49頁。目前，個人下載行為在我國社會容忍度較高，貿然將其入刑，也會與當前鼓勵分享的網絡商業模式以及廣泛存在的利用者自由享受文化產品的利益產生沖突。[63]張鵬：《2012年日本著作權法修改中違法下載行為刑罰化規定評介》，載《中國版權》2013年第2期，第58頁。因此，對個人下載行為進行刑事打擊必須具有高度確定性。只有在充分證明將某類具體下載行為入刑不至于帶來對國民網絡自由不當的限制，且除了入刑別無他法、入刑能夠預防或制止下載行為的再次發生后，對某類具體的個人下載行為進行刑事打擊才具有合理性。因為，“讓個人、國家和世界都能夠充滿活力地自由發展, 應該是刑事立法的價值追求。”[64]馮軍：《和諧社會與刑事立法》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2007年第2期，第71頁。

結 論

盡管TPP協議表明了強化知識產權刑事保護的動向，TPP協議的各成員國將很有可能在將來一段時間內大量制定關于知識產權的刑事保護立法，這將很有可能對包括我國在內的其他國家造成一種無形的立法壓力。但從這一系列動作的先導——日本對私人下載入刑兩年多來的經驗教訓看，強化知識產權的刑事保護固然可以達到一定的威懾效果，在一定程度上減少侵權行為的發生，然而并不一定有益于本國版權產業的發展壯大。

將個人下載行為入刑，應當以明確的著作權侵權為前提。與相對穩定的刑法典不同，包括著作權法在內的知識產權法一直處于頻繁的變動之中，這是由知識產權法與科技及經濟發展之間的密切聯系所決定的。從日本的做法來看，其也是在先將特定行為排除在個人合理使用范圍之外后，才將其入罪。而我國《著作權法》的規定沒有為將個人下載行為入刑提供支持。此外，日本的例子也表明，將私人下載入刑弊大于利，因為這種做法將更多地侵蝕公民的基本權利和私人空間，卻不能明顯地促進正版產業的發展。如果將來我國立法者認為某一類特定個人下載行為嚴重侵犯了法益，應當首先推動轉變我國著作權刑事法律保護模式，充分發揮附屬刑法的作用，并將該類特定下載行為確定為侵權，為將該種行為入刑鋪平道路。我國《著作權法》第三次修改草案送審稿第43條第1款就修改了原法第22條第1款的規定，將“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”，修改為“為個人學習、研究，復制一份他人已經發表的作品”。如草案最終獲得通過，為個人欣賞為目的所進行的復制就會被排除在合理使用范圍之外。屆時，以個人欣賞為目的下載他人作品的行為將不再受合理使用的保護，這將成為進一步將這類明確的侵權行為入刑的前提。但就目前而言，我們認為，將個人下載行為入刑在我國并不具備理論及現實的基礎。將來我國面對國際上新一輪提高知識產權保護水平、強化知識產權刑事保護的浪潮沖擊時，也需從考察外國立法的實際施行效果出發，基于我國的具體國情做出理性判斷。