網絡服務提供者的商標侵權責任認定
——兼論《侵權責任法》第36條及其適用

馮術杰

網絡服務提供者的商標侵權責任認定
——兼論《侵權責任法》第36條及其適用

馮術杰

內容提要：關于網絡服務提供者的過錯，商標法與侵權責任法的規則是一致的?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第3款中的“知道”，不應被解釋為包括過失意義上的應知，而僅包括實際知道和其證據法上的衍生類型“很可能知道”；“知道”的證明中，法官應適用高度蓋然性標準，根據網絡服務的內容、所涉民事權益的類型、應采取的必要措施的類型來確定“紅旗規則”在不同情形下的適用標準。網絡服務提供者應采取的必要措施，應是對預防和制止侵權行為最有效的措施，但網絡服務提供者就此僅承擔行為義務而非結果義務，此外，必要措施不應對網絡用戶的權益造成不應有的損害。但在通知—刪除程序方面，《侵權責任法》第36條第2款的“通知—刪除規則”規定的是權利人的實體請求權，與著作權法領域的通知—刪除制度在性質和內容上均不同，在沒有生效法律文書作為依據的情況下，該條款不能發揮作用，因此應在商標法領域另行引入著作權領域的程序性通知—刪除制度。

網絡服務提供商責任 商標侵權 過錯 過失 間接侵權

關于網絡服務提供者的著作權侵權責任，多年來在中國法語境下的討論讓人感覺是在“有理有據”的條件下進行的。1998年美國制定的《數字千年版權法案》（DMCA法案）所確立的避風港規則和紅旗規則等特殊制度及“技術中立”等理念，不僅成為我們理論研究的基礎，而且是我國法律移植的對象：2000年通過并于2003年和2006年兩次修正的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及用于廢止和替代它的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和2006年的《信息網絡傳播權保護條例》均主要借鑒了美國相關法律制度。而網絡著作權侵權領域的這些規則和實踐，又成為2009年《侵權責任法》第36條關于網絡服務提供者就各種民事權益侵權責任的規則基礎。從法律適用的角度來看，網絡著作權侵權領域的規則體系是完整的：作為一般法的侵權責任法及民法通則輔之以作為特別法的著作權法及相關條例和司法解釋。這些法律淵源不僅設置了相關主體的實體權利和義務，而且規定了操作層面的程序規則①杜穎：《網絡交易平臺商標間接侵權責任探討》，載《科技與法律》2013年第6期，第54-61頁。。

相比之下，中國的網絡商標侵權領域沒有經歷同樣豐富而體系化的規則形成過程。一方面，西方國家在網絡商標侵權領域不存在類似美國《數字千年版權法案》那樣明確而強勢的立法樣板，另一方面，各國對于網絡服務提供者的商標侵權責任認定實踐差異較大②胡開忠：《網絡服務提供商在商標侵權中的責任》，載《法學》2013年第2期。。因此，沒有供我們直接主動或被動引入的明確的規則模式。與網絡著作權侵權領域相比，在網絡服務商商標侵權領域，很多研究者和實踐者在潛意識里都底氣不足③參見《信息網絡傳播權保護條例》。，感覺商標法沒有自己的“（法）理”和“（法律依）據”，因此，不得不處處仰仗網絡著作權侵權領域的制度。侵權責任法的出臺，終于使得他們似乎可以經由關于網絡服務提供者責任的第36條實現網絡商標侵權制度的“現代化”，但該條與網絡著作權制度的立法淵源聯系以及該條在操作層面的規則“缺失”，使得信息網絡傳播權領域的規則仍然是商標法不得不“類推適用”或“參照”的對象。但實際上，對于網絡服務提供者的商標侵權責任認定，中國的商標法領域從來就不缺乏規則，只是在法律的解釋和適用層面有必要與網絡著作權法領域出于政策和技術考量而形成的針對網絡服務提供者的通用法理保持一致，以便維護知識產權法甚至民法領域相關制度的體系性。

因此，本文將首先梳理商標法領域自身調整網絡服務提供者侵權責任認定的規則體系，總結出應當適用的一般規則，然后就該一般規則適用中存在的問題，根據一般侵權法的原理運用法律解釋的方法嘗試提出解決方案。研究的目的就是通過商標法領域的規范來調整商標法領域的民事關系，將網絡服務提供者侵權責任領域的法律制度從法律規則到其解釋和適用進行系統理順，從而推動并改變目前理論和實踐中脫離商標法自身規則轉而憑空創設規則或武斷適用網絡著作權法領域規則的觀點或做法。

一、網絡服務提供者商標侵權責任認定的規范

在商標侵權責任認定領域，傳統的爭議問題往往集中在商標的使用方式、商標近似性、產品或/和服務類似性、混淆理論的適用、商標淡化等有關商標權客體或內容等方面。在這些方面，商標法在民法體系內基本處于自主和自足的地位而很少求助于民法一般法，尤其是一般侵權責任法④除非另有特別說明，本論文中不加書名號的“侵權責任法”均指實質意義上的侵權責任法，即調整侵權法律關系的所有一般性法律規范，尤其是民法通則與侵權責任法中的規則。。因為，《民法通則》第118條是關于知識產權侵權責任和不正當競爭行為責任的一般性規范，而從權利客體或內容角度界定剽竊、篡改、假冒等侵權行為的特殊規范存在于相關知識產權法和反不正當競爭法之中；同樣，盡管《侵權責任法》第2條也將知識產權列入了該法所適用的民事權益范圍，但該法也沒有從商標權的客體和內容角度設置商標侵權的認定規范。

相反，有關商標侵權主體的責任認定問題，卻屬于侵權法中的共性問題，商標法對于侵權責任一般法具有較大的依賴。在這方面，商標法自身的規范只有一個條款，即關于提供便利條件者構成幫助侵權的規定⑤2002年修訂后的《商標法實施條例》第50條第（二）項的規定。。凡是商標法沒有規定的方面，均應適用侵權責任一般法。就我們所討論的網絡服務提供者的商標侵權情形而言，網絡用戶是商標侵權行為的實施者，而網絡服務提供者為網絡用戶提供網絡接入、搜索、鏈接、交易平臺等服務?；谶@一事實，網絡服務提供者的責任認定也涉及從侵權主體角度的侵權責任認定問題。因此，應當把商標法和侵權責任法根據特別法和一般法的關系規則來結合適用。

商標侵權領域的法律淵源，包括民法通則及相關司法解釋⑥1988年1月26日通過的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（簡稱民法通則意見）。、商標法及其實施條例與相關部門規章和相關司法解釋⑦尤其是2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。、侵權責任法及相關司法解釋。商標侵權領域的這些法律淵源中所包含的可能調整網絡服務提供者侵權責任的規范包括：《民法通則》第130條及《民法通則》意見第148條第1款關于幫助侵權責任的規定，《侵權責任法》第9條第1款關于幫助侵權的規定，2002年修訂后的《商標法實施條例》第50條第（二）項或2013年修訂后的《商標法》第57條第（六）項及2014年修訂的《商標法實施條例》第75條關于商標侵權提供便利者構成幫助侵權的規定，《侵權責任法》第36條關于網絡服務提供者和網絡用戶侵權責任的規定。那么，這三類規范之間的關系如何，應當如何適用呢？

首先，《民法通則》第130條和《民法通則》意見第148條與侵權責任法第9條第1款的規定，構成關于幫助侵權責任的一般規范①關于侵權責任法的規定與民法通則規定之間的關系，王竹：《論實質意義上侵權法的確定與立法展望》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2011年第3 期，第101-111頁。；2002年修訂后的《商標法實施條例》第50條第（二）項或2013年修訂后的《商標法》第57條第（六）項是就商標專用權這一類民事權益設置的幫助侵權的特別規范。根據一般法與特別法關系的區分方法，特別法一般是針對特定的主體、事項、時間或地域范圍而對一般法做出不同規定，因此，就幫助侵權的規范而言，相對于侵權責任法的一般規范，商標法的規定屬于針對特定事項作出的規定。《侵權責任法》第5條規定，其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。將商標法的規定與民法通則意見和侵權責任法的規定相比，可以發現至少有兩點立法上的不同：其一，侵權責任法對于幫助侵權的客觀方面沒有規定，而商標法將其規定為“提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件”或“提供便利”。按法律的字面解釋，商標法規定的幫助行為的范圍小于侵權責任法，僅限于“提供便利條件”而不包括其它幫助行為。比如，提供制造假冒商品所必需的主要設備或者提供制造假冒商標標識所必需的主要設備，這種行為難以從文意上解釋為提供便利⑨。其二，侵權責任法并沒有明確幫助侵權的主觀方面是否為故意，而商標法明確規定應為故意。盡管法律的解釋可以使得兩者一致，但解釋的方法或理念一旦出現變化，侵權責任法的文意顯然賦予了幫助侵權的法律規范更大的彈性。因此，商標法作為特別法的規定不同于侵權責任法作為一般法的規定，根據特別法優先于一般法的規則③《立法法》第83條規定，同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。，涉及提供便利構成幫助侵犯商標權的行為認定，僅應適用商標法的規定。那么，對于“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件”之外的情形，是否仍可以構成幫助侵權呢？答案是肯定的。一方面，2001年修訂的《商標法》第52條第（五）項和2013年修訂的《商標法》第57條第（七）項都是關于商標侵權行為認定的兜底性條款，商標法律中的侵權行為列舉均為非窮盡性的，未被列舉的行為仍可能構成商標侵權。另一方面，特別法與一般法的關系，存在于兩個層面：具體法律規范層面和整部法律層面。在具體法律規范層面，特別法優于一般法；而在整部法律層面，特別法沒有規定的，則應適用一般法。因此，對于涉及多個侵權主體的商標侵權責任認定，不論是共同侵權還是幫助侵權，均得適用侵權責任法的規定。

其次，網絡服務提供者就網絡用戶的商標侵權行為是否應承擔責任，應適用前述哪一類條款呢？在侵權責任法生效之前，應當適用商標法關于提供便利構成幫助侵權的規定（特別法）輔之以民法通則關于幫助侵權的規定（一般法）。侵權責任法生效之后而2013年商標法修正案生效前，盡管有關幫助侵權的條款被從司法解釋上升到法律層面從而更加明確，但網絡服務提供者的商標侵權責任已經不能再適用有關幫助侵權的一般法，也不能適用商標法關于幫助侵權的特別法，原因就在于《侵權責任法》第36條為此類主體的責任類型設置了專門的侵權認定規則④王利明著：《侵權責任法研究（下卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第25-27頁。。

在侵權責任法的層面，幫助侵權的規則在《侵權責任法》第二章，該章的內容是關于責任構成和責任方式的。在責任構成方面，該章第8條至第12條的五個條文專門針對數個侵權主體的責任作出了規定，除教唆和幫助侵權之外，包括共同加害行為、共同危險行為和無意思聯絡的共同侵權。而關于網絡服務提供者和網絡用戶的責任規則位于該法第四章，該章是關于責任主體的特殊規定。該章第34條至第40條也是針對數個侵權相關主體的責任構成作出的規定，除網絡用戶和網絡服務提供者的責任之外，還包括用人單位的替代責任、勞務接受人的替代責任、公共場所的管理人或者群眾性活動組織者的安全保障義務及補充責任、幼兒園和學校對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的安全保障義務及補充責任。這表明，在涉及數個可能的侵權主體的責任認定方面，《侵權責任法》第二章規定的是一般規則，而第四章是針對某些特殊的主體或責任類型作出的單獨安排。這兩章及相關規范并行不悖，有著各自的適用范圍。回到網絡服務提供者的侵權責任問題，我們就可以由此得出結論，凡是涉及網絡服務提供者和網絡用戶利用網絡侵害他人民事權益的責任認定問題，應當適用《侵權責任法》第36條，而不能適用該法關于幫助侵權責任的第9條。就《侵權責任法》第36條的規定而言，其第1款基本被公認為是關于網絡用戶和網絡服務提供者的自己責任規定①楊立新：《〈侵權責任法〉規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》2010年第2期，第3-10頁；張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第17-25頁。相反意見，楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010年第3期。，它僅是《侵權責任法》第6條第1款在網絡侵權領域的一個宣示，而沒有創設不同的規則。因此，該條為網絡服務提供者和網絡用戶創設的規則就是其第2款和第3款，在網絡用戶侵犯他人各種民事權益的情形下，這兩款就是規制網絡服務提供者的責任構成的規范。于是，《侵權責任法》第9條的幫助侵權規則是針對一般主體的責任構成，第36條關于網絡服務提供者侵權責任的規則是針對特殊主體的責任構成，它們分別與知識產權法領域針對一般和特殊主體的責任構成規則形成一般規則和特殊規則的關系。如果有關知識產權法中存在就對應主體的特別規定，則適用該特別規定；反之，則適用侵權責任法的一般規則。

2013年商標法修正案生效后，則應適用商標法關于幫助侵權的規定，因為商標法實施條例明確將網絡服務提供納入到幫助侵權的范疇內，其又構成針對《侵權責任法》第36條的特別法，僅在商標法沒有規定的情形下適用《侵權責任法》第36條的規定。因此，就為網絡用戶的商標侵權行為提供網絡服務而要承擔的責任而言，應適用《商標法實施條例》第75條的規定，而對于“通知—刪除”制度，應適用《侵權責任法》第36條第2款的規定。以下即對這兩個方面進行分析。

二、網絡服務提供者商標間接侵權行為的過錯認定

如前所述，《侵權責任法》第36條第3款的“知道”規則是關于網絡服務提供者責任構成的一般規則，而該規則與《商標法實施條例》第75條的規定很相似。盡管后者作為特別法要優先適用，但從法理上講，商標或其他權益作為間接侵權的被侵害客體，網絡服務提供者的過錯認定并無不同，因此，侵權責任法“知道”規則的解釋，原則上并不因為被侵害的民事權益不同而不同，但仍要考慮到其所適用的民事權益領域自身的制度體系以使得一般性的解釋與該制度本身的規則價值和立法目標保持一致。因此，我們嘗試將商標法的規定和侵權責任法的規定進行對比，以考察兩者是否存在或應存在本質不同。

（一）《侵權責任法》第36條中的“知道”規則

《侵權責任法》第36條第3款規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。根據該條，網絡服務提供商與網絡用戶一起承擔連帶責任的條件有兩個：網絡服務提供者知道網絡用戶的侵權行為，網絡服務提供者未采取必要措施。關于這一條款的主要爭論集中在“知道”的解釋（它僅指“明知”還是也包括“應知”？）和證明以及“必要措施”的確定這三個方面。

1.“知道”的解釋

“應知”一詞在相關討論中被賦予了兩種不同的含義，一是指推定知道（constructive knowledge），即推定應該是知道的，區別于客觀上的實際知道（actual knowledge）；一是指應當知道而不知道，意指過失，即因違反注意義務而不知道。目前的主流觀點認為，這里的“知道”不包括因違反注意義務而不知的過失。①吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第38-47頁；胡晶晶：《論“知道規則”之“應知”——以故意/過失區分為視角》，載《云南大學學報（法學版）》2013第6期，第56-64頁；楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文；楊明前引文；李雨峰：《迷失的路——論搜索引擎服務商在商標法上的注意義務》，載《學術論壇》2009年第8期，第61-68頁。從法律解釋的多個層面看，這一觀點都是正確的。

首先，從文意解釋來看，知道是一種事實狀態，知道就是知道，不知道就是不知道，需要用證據來證明。在程序法上，事實的證明存在證明標準的問題，民事訴訟法適用高度蓋然性原則。因此，只要證據能夠證明網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為的知曉具有高度蓋然性，就可以認定網絡服務提供者對該事實處于知道狀態。在通過有關證據能夠確定無疑地證明網絡服務提供者實際知道的情形下，就屬于“明知（actual knowledge）”；而在不能證明實際知道，但僅達到高度蓋然性證明標準的情況下，就屬于前面所說的“推定知道”或“很可能知道”（constructive knowledge）。因此，這里的“知道”包括實際知道和推定的知道或很可能知道，后者是前者在證據法上的一種類型。②胡晶晶：《論“知道規則”之“應知”——以故意/過失區分為視角》，載《云南大學學報(法學版)》2013年第6期。其次，從上下文解釋的角度來看，《侵權責任法》第6條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。而過錯包括故意和過失。在這一背景下，該法第36條明確規定，網路服務提供者在知道的情況下才承擔責任，就表明其過錯類型僅限于故意。再次，從立法資料的角度來看，侵權責任法草案第一稿和第二稿均使用“明知”，第三稿改為“知道或應當知道”，而最終改為“知道”。這表明，“知道”要么指“明知”，要么是不包括“應當知道”的“知道”。

相反，如果認為“知道”包含“違反注意義務的過失”，則在多個方面都說不通。首先，這不符合如上所述的法律的文意解釋，過失意味著“應當知道而不知道”，實際上是不知道?！爸馈痹趺茨鼙唤忉尀椤安恢馈蹦?？其次，侵權責任法無意也不應給網絡服務提供者設置注意義務，即網絡服務提供者沒有對網絡用戶上傳或發布的信息進行審查的一般義務③楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文。。根據侵權法的一般理論，危險是注意義務產生的根源，危險的制造者或管控者應承擔損害預見義務和損害防止義務④金凌：《略論注意義務對我國侵權行為法的啟示》，載《法學評論》2009年第2期，第126-129頁；廖煥國：《注意義務與大陸法系侵權法的嬗變》，載《法學》2006年第6期，第28-33頁；劉茂勇、高建學：《英美法過失侵權中的“注意義務”》，載《河北法學》2003年第2期，第133-135頁；屈茂輝：《論民法上的注意義務》，載《北方法學》2007年第1期，第22-34頁。。典型的例子是汽車的駕駛人因其車輛行駛行為給他人帶來的危險而承擔謹慎駕駛的注意義務和損害防止的注意義務。與此相對比，網絡服務提供者并不是網絡上侵權危險的制造者或管控者，因為網絡服務本身不造成危險，網路服務提供者對于網絡上的侵權危險也不像汽車駕駛人對于車輛行駛帶來的危險那樣具有管控能力。給網絡服務提供者設置對網絡用戶信息的審查義務，相當于給公路的維護和管理者設置了審查通行車輛的義務。這顯然是不合理和不可行的⑤在民事訴訟法上，“知道”和過失意義上的“應知”的證明對象和證明方式是不同的?！爸馈毙枰镁W絡服務提供者的郵件、文件、行為等相關證據來證明其對侵權事實的實際知曉；而過失意義上的“應知”則需要證明網絡服務提供者的注意義務的存在和違反。在法律已經對注意義務的存在或違反之條件有規定的情況下，就需要證明這些條件的滿足；在沒有規定的情況下，則需要通過對網絡服務提供者的行為模式、獲利方式、與侵權行為的利益相關性、對侵權行為的管控能力等方面的舉證和論證來證明注意義務的存在于違反。但是，注意義務的有要取決于法律的具體或原則規定，在立法沒有規定的情況下，通過這些政策性論證來確立注意義務是違反立法權與司法權分立的法治原則的。。再次，《侵權責任法》第37條是關于公共場所管理人和群眾活動組織者的安全保障義務的規定，該條與網絡服務提供者的責任規定完全不同。這些公共場所的管理人有安全保障義務，意味著他們應采取某些必要措施保障公眾安全，這種義務是基于公眾場所管理人與其范圍內的公眾之間的特殊關系而產生的注意義務，該注意義務直接落實為有關必要措施，其主觀狀態屬于法律上推定的應知。但《侵權責任法》第36條對于網絡服務提供者的責任規定是以網絡服務提供者的主觀知道為條件的，即，如果網絡服務提供者主觀上不處于知道狀態，則沒有采取必要措施的義務。因此，第36條第3款應當是參照美國版權法上的“紅旗標準”制定的規則，該標準僅適用于可以證明網絡服務提供者知道的情形。

其次，從《侵權責任法》第36條第3款的規則與幫助侵權的一般規則的關系來看，侵權責任法出臺之前，網絡服務提供者就網絡用戶的侵權行為所應承擔的責任，（應當）適用的是民法通則意見所規定的幫助侵權的一般規則。侵權責任法出臺后，盡管它通過其第36條為網絡服務提供者就網絡用戶的侵權行為所應承擔的責任設置了獨立于幫助侵權的規則，但這一單獨規定的立法體例并不表明該規則與侵權責任法中相關的一般規則迥然不同，這種單獨規定的立法選擇主要也不是因為法律規則層面的原因，而是立法者對于新興民事活動領域的一種特別關注①參見楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文。?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第1款關于網絡服務提供者和網絡用戶自己責任的規定僅是對自己責任一般規則②即《侵權責任法》第6條的規定。的宣示就是我們這一判斷的明證。而另一方面，網絡服務提供商責任本來適用幫助侵權規則的歷史淵源卻表明，《侵權責任法》第36條的規則與幫助侵權的一般規則具有緊密關聯，網絡服務提供者和網絡用戶之間的關系僅是幫助者和侵權者關系中的一種類型而已，適用同樣的法理。根據侵權法的理論，幫助侵權責任的成立以幫助者和侵權行為實施者之間存在意思聯絡為條件，即幫助者對于侵權行為主觀上應是故意的過錯形式，知道而希望或放任侵權行為發生。如果一般幫助侵權規則中的幫助者沒有注意義務，那么怎么能夠給網絡服務提供商設置注意義務？或者反過來，如果網絡服務提供者負有注意義務，那么怎么證成一般幫助侵權規則中幫助者沒有注意義務？

2.“知道”的證明

《侵權責任法》第36條第3款也是個關于網絡提供者侵權責任構成的實體條款，該條款將主要在權利人對網絡服務提供商（及網絡用戶）提起的侵權訴訟程序之中適用。因此，對于網絡服務提供者“知道”這一事實的認定將根據民事訴訟法中的一般證據法規則進行。如前所述，根據民事訴訟法的證明標準規則，權利人只要證明網絡服務提供者對于網絡用戶侵權行為的“知道”具有高度蓋然性即可。該證明規則的適用主體是法官，但其對“知道”這一事實的認定實際上是根據客觀證據來推知網絡服務提供者這一主體的主觀知曉狀態，即所謂主觀過錯客觀化的認定方式③參見李雨峰前引文。。這意味著“知道”的事實要針對“擬制的網絡服務提供者”這一主體來認定。而“知道”這一事實的推知取決于兩個因素的存在：一是網絡服務提供者注意到（或很可能注意到）涉案行為；二是網絡服務提供者認識到（或很可能認識到）可疑行為構成侵權，兩者缺一不可。“擬制的網絡服務提供者”一方面對于網絡用戶的行為具有一定的關注能力，不能故意閉塞視聽，另一方面對于網絡用戶的可疑行為是否構成侵權具有一定的判斷能力。這就需要法官對于“擬制的網絡服務提供者”的關注能力及其對侵權行為的認知能力做出認定。

就對網絡用戶的侵權行為的認知能力而言，由于行為人對行為違法性的認知不是侵權認定的考慮因素，因此，這里僅涉及到有關證據所證明的客觀情形能否讓擬制的網路服務提供者認識到侵權行為的成立或存在這一點，這本質上也是個證明標準問題，即有關證據要達到何種充足程度才能推知擬制的網路服務提供者可以認定侵權行為成立?？梢?，這一證明標準的適用主體是擬制的網絡服務提供者，而不是法官。作為不具備證據法適用的專業能力的主體，網絡服務提供者應被適用不用于法官的證明標準，并應根據所應采取的“必要措施”對于網絡用戶利益影響程度的不同而采用不同的證明標準。比如，對于關閉網絡賬戶、刪除或屏蔽鏈接或網絡內容等嚴重影響網絡用戶利益的措施，應當適用高于“高度蓋然性”的證明標準。這里就可以借鑒美國版權法上的“紅旗標準”，即網絡用戶的侵權行為已經很明顯。在商標法領域，能夠適用“紅旗標準”的情形可以包括：網絡用戶自認（自己標明）是假冒產品的④比如衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案判決中所認定的情形。、商標和商品都與知名品牌相同而售假顯著低于知名品牌的、用于大眾日常用品或服務的網絡搜索關鍵詞與該商品或服務上的馳名或知名商標相同①比如大眾搬場訴百度侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛案判決中所認定的情形。。而對于警告、要求出具合法來源證明、再次開戶或上線等次級必要措施的，可以適用“高度蓋然性”標準，商標法領域的相關情形包括：權利人投訴的②原本可以借鑒著作權法領域“通知—刪除”制度處理的情形，由于如前所述《侵權責任法》第36條第2款的缺陷，將主要依賴第36條第3款處理，即將權利人的通知作為判斷網絡服務提供者“知道”的緣起。、消費者投訴的、多次重復侵權的③一個多次侵權的用戶與多次處理其侵權的某網絡平臺公司再次簽訂協議時，后者很可能知道他仍會從事侵權行為。不以直接推定多次侵權者再次從事網絡交易必定再次侵權，而應認定很可能，因此必要措施就包括要求其提供被授權銷售的證明。。

就網絡服務提供者對于其網絡用戶的侵權行為應具有的保持關注的能力而言，應根據網絡服務的內容、被侵害的權利等來分別對待。就網絡服務提供商的類型而言，比如，在商標法領域，網絡搜索服務者對于與大眾日常用品或服務領域馳名或知名商標相同的搜索關鍵詞拍賣服務中應具有高度關注義務，而對于純技術手段生成的搜索結果不具有一般的關注義務；網絡平臺服務提供商對于網店的行為具有一般的關注義務，網絡接入服務提供者和信息存儲空間服務提供者對于網絡用戶的行為不具有一般的關注義務。就被侵害的權利而言，網絡服務提供者對于名譽權、隱私權等富有高度關注義務，如同海濱浴場瞭望臺里的救生員，對于商標權、著作權、鄰接權、名譽權、隱私權等負有一般的關注義務，而對于發明、實用新型等不負有一般的關注義務。值得注意的是，網絡服務提供者的這種保持關注的義務的存在和程度，并不因網絡服務提供者的主體法律形式（法人和自然人）而有所不同，即網絡服務提供者不能以其公司內部工作分工或管理體制（比如，如何分工管理其業務：分為開戶受理部，產品信息發布部，侵權處理等不同部門且不同部門缺乏合作和信息交流）為由作為關注義務或能力的抗辯。

美國版權法上的“紅旗標準”就是用來認定上述網絡服務提供者“知道”狀態所依賴的兩個因素的，即當網絡用戶的侵權行為像紅旗一樣明顯，則網絡服務提供者既不可能關注不到可疑行為的存在，也不可能認識不到侵權行為的成立。但是，如何認定“紅旗”的存在，則要根據上述規則對不同的網路服務類型和不同的民事權益來認定網路服務提供者的關注義務的高度，并根據必要措施的效果和不同侵權行為的構成條件來分別適用不同的證明標準。

3.“必要措施”的確定

網絡服務提供者如果知道網絡用戶的侵權行為，就應當“采取必要措施”。那么，什么措施算是 “必要措施”呢？《侵權責任法》第36條第3款的規定本身表明，相關措施的種類或方式可以由網絡服務提供者自由選擇，目前行業內采取的做法，如警告、降低信用評級、限制發布信息直至關閉該網絡用戶的賬戶等措施都可以選擇。法律所關心的只是這些措施的“必要性”。首先，從保護權利人的角度來看，“必要性”特征應當從兩個方面來解讀：一是有關措施應當能有效預防或制止侵權行為；二是它不要求采取“充分”措施。前者要求網絡服務提供者要窮盡對可能采取的措施的選擇，并將其采用到有效預防或制止侵權行為的程度，后者表明網絡服務提供商僅承擔預防或制止侵權的行為義務而非結果義務。其次，從權利平衡的角度來看，所采取的措施不應給網絡用戶帶來不必要的損害④梅夏英、劉明：《網絡服務提供者侵權中的提示規則》，載《法學雜志》2010年第6期。。總的來說，這兩個角度的解釋均在踐行適當性（比例性）原則。因此，在評判網絡服務提供商是否采取了必要措施的時候，一方面，不能以其采取的措施未能預防或制止所有侵權行為而認為其違反“必要性”特征，另一方面，即便所采取的措施使得網絡服務提供商得以免責，也還要看該措施是否不必要地損害了網絡用戶的利益。比如，因銷售假冒商標的產品被關閉賬戶的主體在同一網絡交易平臺再次申請開戶時，網絡交易平臺如果拒絕開戶，則該措施有超出必要性而損害開戶申請人權益之嫌。對于有售假記錄的申請人，再次銷售商品時，要求其提供權利人的授權證明，就可以被認為是采取了必要措施。

（二）商標法關于提供便利構成商標侵權的規定

就商標法與侵權責任法的相關實體規則而言，2002年修訂后的《商標法實施條例》第50條第（二）項或現行《商標法》第57條第（六）項明確規定，故意為商標侵權人提供便利才構成幫助侵權。這明確表明，過失提供幫助不構成侵權。在侵權責任法生效前，該條款用于調整網絡服務提供商的侵權責任沒有任何問題。即便對比《侵權責任法》第36條第3款和商標法中該規則的適用條件，也會發現二者沒有差別：前者的適用條件是知道網絡用戶的侵權行為+（不采取必要措施 =仍然或繼續提供網絡服務=提供便利）（從而希望或放任侵權發生），后者的適用條件是（故意①故意包括直接故意和間接故意，即知道侵權行為卻希望或放任其發生或存在。由于提供便利的幫助侵權者對于侵害的發生本身并不需要有直接利益，而僅通過提供便利而獲利。因此，放任的狀態即可。不需區分直接故意或間接故意。=知道商標侵權行為而希望或放任其發生）+提供便利。

如前所述，就網絡服務提供者的侵權責任而言，商標法相對于侵權責任法是特別法，應當優先適用。這意味著，即便將《侵權責任法》第36條第3款中的知道解釋為包括過失的過錯形態，該條款也不適用于網絡服務提供者的商標侵權責任，這在形式上是因為特別法優于普通法的原則，但在實質上是因為這一規則明顯與商標法自身的規則相沖突，其適用將破壞商標法的侵權構成規則的價值目標和體系化。即便不被適用，作為一般法的侵權責任法與作為特別法的商標法就同一事項的這種完全沖突的規定也是法律的體系化所不能接受的，因為在該事項上，兩者的法理基礎并無不同，這種差別待遇難以證成。

三、《侵權責任法》第36條中的“通知-刪除”制度

《侵權責任法》第36條第2款規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。這一條款無疑設置了通知—刪除制度，但其規定與《信息網絡傳播權保護條例》的相關規定存在性質上的差異。侵權責任法作為侵權法領域的一般法，其主要目的被認為是設置侵權法律關系中的實體權利和義務，而沒有規定操作層面的程序性規則。該款的兩句話構成一個完整的法律規范，包括條件—行為模式—后果三個部分。它為被侵權人設置了一個實體法上的必要措施請求權，該權利產生或存在的條件是“網絡用戶利用網絡實施侵權行為”，該請求權對應的是網絡服務提供者采取必要措施的義務，而不履行該義務的后果，就是“對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。

就該規范的適用條件而言，它要求網絡用戶實施（了）侵權行為，這表明侵權行為的存在或成立必須是客觀的；如果不存在網絡用戶的侵權行為，被侵權人不享有必要措施請求權。這一條件與《信息網絡傳播權保護條例》第14條的規定形成對比。根據該條例，權利人只要“認為”其著作權或鄰接權被侵害，就“可以”要求網絡服務提供者采取必要措施，而且該條例第15條規定，接到權利人通知書的網絡服務提供者“應當”立即采取必要措施。從條例第14條本身來看，“可以”一詞本來能做兩種解釋：一是它僅提示權利人可以采取如同發送警告函一樣的宣示行為，但不創設任何實體權利和義務；二是它創設了必要措施要求權，“可以”即“有權”。但條例第15條給網絡服務提供者設定的義務表明，第14條的“可以”是為權利人明白無誤地創設了請求權。那么，這是否意味著該條例的“通知—刪除”行為模式的適用條件要求低于侵權責任法，從而更有利于權利人的利益呢？答案是否定的，因為，其一，該條例第24條規定，如果由于權利人的通知導致必要措施適用錯誤從而造成服務對象（被認為的侵權人）的損失，則權利人承擔賠償責任；其二，服務對象具有“反通知”的請求權，即根據條例第17條，網絡服務提供者在接到“反通知”后也有義務立即取消權利人的通知而采取的必要措施。前一項規則表明，條例并非給權利人創設了實體法上的請求權，而僅是程序法上的請求權；后一項規則表明，權利人輕易就可以行使的程序性請求權也可以被服務對象輕易就可以行使的請求權抵銷。因此，從整個條例的“通知—刪除”制度設置來看，權利人與侵權人互相的程序性請求權（通知和反通知）和實體救濟權利（侵權成立則必要措施維持，侵權不成立則權利人賠償損失）是對等的。回到《侵權責任法》第36條第2款，如前所述，它所設置的僅是當侵權行為成立時才存在的實體法領域的請求權，而侵權行為不成立時該請求權不存在。因此，它既沒有規定任何一方的程序性請求權，也沒有規定錯誤采取必要措施時權利人的損害賠償責任。前者的缺失源于侵權責任法作為一般實體法的性質，后者的缺失因為它本來就不必要，因為第36條第2款本就不承認不滿足適用條件的請求權的存在。經由這一比較分析可以得出這樣的結論，《侵權責任法》第36條沒有規定程序規則層面的請求權（通知和反通知），但并不否定特別法或其他法律（比如著作權法）可以進行規定①這些程序性規則的設置要符合其它的規則要求，比如公平性原則，正如《信息網絡傳播權保護條例》所體現的。；在沒有程序性請求權（通知和反通知）的民事權益領域，網絡服務提供者接到權利人的必要措施請求通知后，并沒有義務及時采取必要措施，除非侵權行為真的成立。這就涉及到侵權行為的認定、通知發生效力的條件和網絡服務商對通知的審查等問題。

《侵權責任法》第36條第2款中的“通知”與該款所設置的前述法律規范的適用條件緊密相關，對“通知”進行研究的核心目的就在于確定“通知”能否引發該法律規范的適用，什么樣的“通知”能夠引發該法律規范的適用，即，能否和如何依據什么樣的“通知”來確定權利人的必要措施請求權及與之對應的網絡服務提供者采取必要措施義務的存在。第36條第2款最安全或者最可靠的適用模式是，生效的判決或者行政決定已經認定網絡用戶的侵權行為成立，權利人再將該判決或決定作為通知的內容發給網絡服務提供商，因為這種情況下前述法律規范的適用條件確定無疑的滿足。但這種適用模式不是該條款所要的，因為，這意味著該法律規范僅發揮著侵權法律責任的救濟措施作用，而不是訴諸公力救濟之前或之外的請求權措施。如果作為侵權責任的救濟措施，該條款甚至都沒有存在的必要，因為面對生效的法律文書，即使作為侵權人的網絡用戶自己不停止侵權，網絡服務提供者也有義務協助法院執行生效的法律文書。此外，該條款第2句關于網絡服務提供者不及時采取必要措施而對損害后果承擔的連帶責任的規定，也表明，這主要不是針對執行生效判決或行政決定的責任規定。

那么，除了基于生效的判決或行政決定之外，什么樣的“通知”能夠證明網絡用戶侵權行為的客觀存在或成立呢？這個問題很難回答，因為要看是向誰證明。如果是向法院或行政機關，則就是由法官或執法人員按照證據法和行政程序法的規則來評判。而對于司法和執法機關之外的任何主體（包括網絡服務提供商），都難以確立可行的標準。在法律活動中，需要判斷侵權成立的主體只有司法或行政機關，權利人或侵權人的判斷都在法律上都沒有意義②比如，作為生產者的商標或專利侵權人，他們對于是否構成侵權的判斷對于侵權認定沒有任何影響；而即便對于善意的假冒商品銷售者，其賠償責任免除也與其對是否構成侵權的判斷沒有關系。，除非在當事人之間可以達成和解來處置權利的場合。這表明，《侵權責任法》第36條第2款對于實體請求權的規定本身不能不依靠生效的法律文書來有效實現其作為非侵權責任救濟手段的請求權功能。目前的相關研究，一方面都在嘗試把適用于法官或行政執法人員的證據法規則改造適用于網絡服務提供者③張新寶、任鴻雁前引文；楊立新前引文；梅夏英、劉明：《網絡侵權中通知規則的適用標準及效果解釋》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期，第26-34頁；楊明前引文。，另一方面又在網絡服務提供者的審查是僅限于形式審查還是最低限度的實體審查上拿不定主意④參見張新寶，任鴻雁前引文；梅夏英、劉明前引文。。甚至有觀點認為，網絡服務提供商沒有權利或義務對權利人的通知進行審查。實際上正相反，他不僅有權利而且有義務審查通知所描述的侵權行為是否成立：作為權利，因為這是他履行采取必要措施義務的條件，從而可能導致自身利益的損失；作為義務，是因為他與網絡用戶之間存在著服務合同關系，不審查第三方的權利主張就擅自終止履行合同將違反對網絡用戶的權利所承擔的注意義務。但是，試圖為網絡服務提供者的這一審查設置任何標準的做法都是行不通的，因為按照任何標準的處理方式都不能解決網絡服務提供商在判斷錯誤的情況下對網絡用戶所應承擔的法律責任問題①根據有些學者的主張，可以要求通知的內容能夠初步證明侵權行為成立，但這也是行不通的。比如，在商標侵權領域，原告出具了商標注冊證，舉證證明被告在相同商品上使用了相同商標，并且說明自己作為商標權人從未授權被投訴方使用商標，這無疑是達到了舉證標準。但被告的產品仍然可能是適用權利窮竭情形的。參見楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文；梅夏英、劉明前引文；楊明前引文。。作為補救或改善的方法，有觀點認為要在36條第2款基礎上引入“反通知”制度，但這是行不通的，因為該條款是在實體法意義上規定了必要措施請求權，而《信息網絡傳播權保護條例》的“反通知”制度是在程序法層面的權利，而且如前所述，其適用條件根本不同。

至此，可以得出這樣的結論，《侵權責任法》第36條第2款所設置的實體法上的權利人的必要措施請求權，在沒有生效判決或行政決定為依據的情況下無法有效發揮作用，因為不應由網絡服務提供商來判斷侵權是否成立。由網絡服務提供商來判斷侵權是否成立，將使得網絡服務行業處于要么向權利人承擔連帶責任，要么向網絡用戶承擔違約責任的兩難境地。在這里我們就清楚的看到了“技術中立”原則的重要性，它不要求網絡服務提供商來認定侵權的成立與否?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》根據“技術中立”原則和公平原則而給權利人和網絡用戶雙方設計的通知—刪除，反通知—恢復的程序性請求權和錯誤刪除賠償制度應當被用來解決這里的難題。但這同時也表明，《侵權責任法》第36條第2款的規則本身是沒用的，因為著作權法領域這一整套規則的引入，將使得該條款僅在存在生效判決或行政決定的條件下才能適用，而在該種情況下根本不需要這樣的實體法請求權的存在。

三、結 論

綜上，對于網絡服務提供者的間接商標侵權責任，2013年商標法修正案生效后，應適用商標法關于幫助侵權的規定，對于商標法沒有規定的情形適用《侵權責任法》第36條。但是，《侵權責任法》第36條中的“通知—刪除”制度并不像著作權法領域的該制度那么有效，因為其規定的是權利人的實體請求權，與著作權法領域的通知—刪除制度在性質和內容上均不同，在沒有生效法律文書作為依據的情況下，該條款不能發揮作用，因此應在商標法領域另行引入著作權領域的程序性通知—刪除制度。《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”不應被解釋為包括過失意義上的應知，而僅包括實際知道和其證據法上的衍生類型“很可能知道”；在“知道”的證明中，法官應適用高度蓋然性標準，而對“知道”的認定要依賴對擬制的網絡服務提供者對網絡用戶行為的關注能力和其侵權行為判斷能力這兩個因素，應根據網絡服務的內容、所涉民事權益的類型、應采取的必要措施的類型來確定網絡服務提供者不同的關注義務并對其適用不同的侵權證明標準。網絡服務者應采取的必要措施，應是對預防和制止侵權行為最有效的措施，但網絡服務提供者對此僅承擔行為義務而非結果義務，此外，必要措施不應對網絡用戶的權益造成不應有的損害。

With reference to negligence of internet service provider， the rules of Trademark Law and Tort Liability Law are consistent. The concept of “Know” in Article 36（3） of Tort Liability Law is restricted to actual known or “probably know”which is the derived type on evidence law， and could not be interpreted to “should know”at the aberration level. In order to proof “know”， judges should apply high degree probability standard， and determine "Red Flag Rule" applicable standards in different situations according to the content of network services， types of civil rights involved， and types of necessary measures to be taken. The necessary measures which internet service provider takes should be the most effective measures to safeguard and prevent violations infringement， however， internet service provider only assume obligation of conduct rather than obligation of result. In addition， necessary measures should not make undue harm to the interests of internet users. As to Notifi cation-Remove procedure， Article 36（2） of Tort Liability Law is entity claims of right holder， which is different from the rule in Copyright Law in respect of the nature and content and cannot be applied without effective legal instruments. Therefore， it is suggested to introduce the Notifi cation-Remove procedure of Copyright Law into Trademark Law.

responsibility of internet service provider； trademark infringement； negligence； indirect infringement

馮術杰，清華大學法學院副教授，法學博士