標準必要專利使用費條款：保密抑或公開
——華為訴IDC標準必要專利案引發的思考

祝建軍

標準必要專利使用費條款：保密抑或公開
——華為訴IDC標準必要專利案引發的思考

祝建軍

內容提要：以分析華為訴IDC標準必要專利糾紛案為切入點，發現標準必要專利權人與標準必要專利實施者之間約定的“關于標準必要專利使用費率保密條款”的有效性存在問題，通過研究FRAND原則、商業秘密的本質特征、成本與收益的效率原則，以及實務中濫用標準必要專利權的成因等方面，論證標準必要專利使用費率作為重要交易信息，應使其處于公開透明狀態，而不應被約定為商業秘密處于保密狀態，這是防止濫用標準必要專利權、治理“專利流氓”和實現FRAND原則的必然要求。可通過事先預防和事后救濟措施，來保障或敦促標準必要專利使用費率處于公開透明狀態。

標準必要專利 FRAND原則 使用費 保密 公開

隨著華為訴IDC標準必要專利糾紛案的審結，涉及標準必要專利糾紛案①涉及標準必要專利糾紛案件主要包括標準必要專利使用費糾紛案件、壟斷案件和專利侵權案件三種類型。成為理論界和實務界關注的前沿性案件，②華為訴IDC標準必要專利案判決以后，許多法官和學者著文對該案進行評判，比如，葉若思、祝建軍、陳文全、葉艷：《關于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調研》，載《知識產權法研究》（第11卷），知識產權出版社2013年版，第1-31頁；李揚、劉影：《FRAND標準必要專利許可使用費的計算》，載《科技與法律》2014年第5期；胡洪：《司法視野下的FRAND原則——兼評華為訴IDC案》，載《科技與法律》2014年第5期。這類案件各類法律關系交織、案情復雜、社會影響大，妥當處理好該類案件著實需要分析研究許多新情況、新問題。筆者作為華為訴IDC標準必要專利糾紛案的承辦法官，一直在思考該案所折射出的一個重要問題，即標準必要專利權人與標準必要專利實施者之間約定的“關于標準必要專利使用費率保密條款”的有效性問題。換句話說，雙方當事人是否能夠通過協議約定的方式，使雙方簽訂協議中所涉及的標準必要專利使用費率條款處于保密狀態，抑或依據標準必要專利實施許可的FRAND原則，敦促簽約雙方當事人公開其約定的標準必要專利使用費率，從而否定該項保密約定的法律效力？對上述問題持有的態度不同，將直接影響標準必要專利制度的有序運轉和社會公共利益的保護問題。本文擬以華為訴IDC案為例，對該問題進行深入闡釋。

一、問題的提出：標準必要專利使用費條款應保密抑或公開

（一）華為訴IDC標準必要專利案的基本案情

華為公司向全球提供電信設備，其新技術研發能力和擁有的標準必要專利處于世界領先地位。美國IDC公司對外不從事任何生產行為，僅以授權他人實施其專利作為營利模式，研發規模亦非常小。華為公司與IDC公司均是歐洲電信標準化協會（ETSI）的成員。2009年9月，IDC公司在ETSI網站上發表聲明，稱其擁有2G、3G、4G無線通信技術標準下的大量標準必要專利及專利申請，包括中國的專利和專利申請；IDC公司承諾其將以公平、合理、無歧視的FRAND原則授權標準組織的其他成員實施其專利。

為了向華為公司收取標準必要專利使用費，從2008年11月開始，IDC公司與華為公司多次進行談判。從IDC公司發出要約的內容來看，其向華為公司提出的授權條件為：包括2G、3G和4G標準必要專利在內的其所有專利之應支付許可費的、全球性的、非排他性許可，并要求華為公司將其所有專利給予IDC公司免費許可。IDC公司堅稱，其每項要約構成統一的整體條件，不同意其中任何一項要約均意味著對要約整體的拒絕。IDC公司還對華為公司提出要求，IDC公司與華為公司之間往來的郵件與要約內容屬于商業秘密，雙方均負有保密義務。

華為公司認為，IDC公司違反了FRAND原則，因為IDC公司擬授權給華為公司的專利許可費，遠遠高于IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的專利許可費，故華為公司不同意IDC公司的要約報價。為逼迫華為公司接受其要約，2011年7月，IDC公司分別向美國特拉華州地方法院、美國國際貿易委員會（ITC）起訴華為公司，稱華為公司涉嫌侵犯其在美國享有的七項標準必要專利，請求對華為公司啟動337調查，并禁止華為公司制造、銷售、進口3G 產品。

根據上述事實，華為公司將IDC公司起訴至深圳中院。華為公司認為，IDC公司濫用標準必要專利許可市場之支配地位構成壟斷，請求IDC公司停止壟斷行為，并賠償經濟損失2000萬元；同時，請求法院依據FRAND原則，確定IDC公司就其中國標準必要專利許可華為公司的許可費率或費率范圍。法院支持了華為公司的訴訟請求。③參見祝建軍：《標準必要專利使用費率的司法裁量規則——評華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案》、《標準必要專利權人濫用市場支配地位構成壟斷的判定——評華為公司訴美國IDC公司壟斷侵權案》，載孔祥俊、王嵐濤主編，中國知識產權報社編：《知識產權經典案例評析》（2015年卷），中國法制出版社2015年版，第3-12頁。

（二）華為訴IDC標準必要專利案引發對保密條款效力的思考

華為公司之所以對IDC公司提起標準必要專利之訴，是因為其認為IDC公司違反了標準必要專利使用費率對外授權許可的FRAND原則。華為公司支持其訴請的理由是，將IDC公司逼迫華為公司接受的標準必要專利使用費率，與IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率進行對比，分別高出近100倍和10倍，而蘋果、三星等公司的實力并不弱于華為公司，因此，IDC公司顯然違背了FRAND原則。華為公司的訴訟請求要被法院支持，其必須要舉證證明，IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率是多少，然后將該使用費率與IDC公司要求華為公司必須接受的標準必要專利使用費率進行對比，由此得出IDC公司是否違反了FRAND原則。如果華為公司不能舉證證明IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率，則法院無法將IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的使用費率，與IDC公司要求華為公司必須接受的使用費率進行對比，自然得不出IDC公司違背FRAND原則的結論。由此可見，華為公司舉證證明IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率，是華為公司勝訴的關鍵所在。

在案件一審庭審中，華為公司請求法院責令IDC公司披露其與蘋果、三星等公司所簽訂的標準必要專利使用費率合同，以查明IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的“一次性專利許可使用費數額”或“標準必要專利使用費率”。但IDC公司以“已和蘋果、三星等公司簽訂保密協議，雙方簽訂的標準必要專利使用費率合同屬于商業秘密”為由，拒絕披露其與蘋果、三星等公司簽訂的標準必要專利使用費率合同。

在申請法院責令IDC公司披露其與蘋果、三星等公司簽訂的標準必要專利使用費率合同未果的情況下，華為公司只好另辟蹊徑繼續舉證。由于IDC公司是美國的上市公司，依據美國證券法的規定，上市公司應公開其財政年度的財務報告。華為公司以此為線索，查詢IDC公司在美國證券交易委員會公開的近幾年年度財務報告，根據這些年度財務報告，推出IDC公司已授權給蘋果、三星等公司近幾年的標準必要專利使用費數額（即一次性專利許可使用費數額）。接著，華為公司舉出STRATEGY ANALYTICS權威研究機構對全球手機市場進行分析的數據報告，該報告根據全球手機供應商出貨量、市場份額、凈銷售額、營業收入等數據，得出蘋果、三星等幾大全球手機供應商近幾年的手機銷售總額。最終，華為公司將IDC公司上市財務報告所公開的其授權給蘋果、三星等公司近幾年的標準必要專利使用費數額，除以STRATEGY ANALYTICS權威研究機構統計的蘋果、三星等公司近幾年的手機銷售總額，從而得出IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率，進而完成了華為公司作為原告應負擔的舉證責任。由于IDC公司未披露其與蘋果、三星公司簽訂的標準必要專利使用費率合同，亦即因IDC公司未提供證據推翻華為公司已舉證證明的IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率，法院依證據規則采納了華為公司舉證證明該關鍵事實的證據。

由上可見，華為公司根據IDC公司的上市財務年報，推算出IDC公司給予蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費數額，通過對比，法院認定IDC公司違反了FRAND原則，并據此支持了華為公司的訴訟請求。因IDC公司以“已和蘋果、三星等公司簽訂保密協議，雙方簽訂的標準必要專利使用費率合同屬于商業秘密”為由，拒絕披露其與這些公司已達成的標準必要專利使用費率條款，如果IDC公司不是上市公司，則華為公司在此種情況下，是無法舉證證明IDC公司違反FRAND原則的。由此帶來的問題是：IDC公司與華為公司均同時是許多標準化組織的成員，IDC公司雖對外承諾標準必要專利對外授權許可的FRAND原則，但卻在與每一個標準必要專利實施人簽訂授權合同時，均要求對方將雙方之間簽訂的標準必要專利使用費條款約定為保密條款，將之作為商業秘密予以保護，從而導致合同以外的其他標準必要專利實施人或潛在實施人無法掌握該使用費條款的信息。在標準必要專利使用費條款被當作商業秘密不公開的情況下，標準必要專利權人為了追求利益，很有可能會利用標準必要專利權人的強勢地位和標準必要專利使用費率信息保密的優勢地位，任意違反FRAND原則，“漫天要價”，而標準必要專利實施人卻很難舉證其違反了FRAND原則。如此一來，對標準必要專利使用費約定保密條款，很有可能導致標準必要專利對外授權許可的FRAND原則被架空。為保證標準必要專利FRAND原則得以正確貫徹實施，執法者該對上述標準必要專利使用費之保密條款持什么態度呢？換句話說，上述標準必要專利使用費之保密條款是有效還是無效呢？該問題頗值得研究。

二、標準必要專利使用費保密條款應為無效條款的理論探討

（一）從標準必要專利對外授權的FRAND原則分析標準必要專利使用費保密條款的無效性

當今世界，科學技術發展日新月益。伴隨著技術進步呈規模化發展，技術標準應運而生。所謂標準（Standard）是指為在一定的范圍內獲得最佳秩序，經協商一致制定并由公認機構批準，共同使用的和重復使用的一種規范性文件。④參見國家質量監督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會制定的GB/T 20000.1—2002《標準化工作指南第一部分 標準化和相關活動的通用詞 C》。而技術標準（Technical standards）本質上是一種統一的技術規范，其目的是為了協調統一某領域的特定技術事項。⑤張平、張驍著：《標準化與知識產權戰略》，知識產權出版社2005年版，第18頁。技術標準能夠保證特定技術領域內的主體重復性使用該技術，從而保障該技術所生產的產品或服務能夠兼容、通用和互換，有利于增進效率，消除國際貿易障礙，減少消費者的適應成本，避免浪費社會資源，因此，技術標準具有強制性，其目的是為了保障社會公共利益。

技術標準多為前沿性技術，而前沿技術又多受專利保護，由此，標準與專利日益結合，從而導致標準必要專利出現。所謂標準必要專利，（Standard essential patents）是指在實施標準時必然要被實施的專利技術，如實施標準時必然要實施某項專利技術的某項權利要求，則該項權利要求通常被稱為標準必要專利權利要求。⑥馬海生著：《專利許可的原則——公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版，第28-30頁。在目前國際國內創新競爭的時代背景下，專利權人多積極將其專利技術納入標準，目的是為了借助技術標準而控制特定領域的市場，并通過收取標準必要專利使用費而獲得收益最大化；而標準必要專利實施人與標準必要專利權人發生關系的原因，無非是圍繞著為了實施標準而被迫尋求標準必要專利許可，目的是為了盡可能地減少標準必要專利的使用費，從而節約生產成本，以獲取最大利益。

專利權具有壟斷性，而技術標準具有強制性，當壟斷性的專利權與強制性的標準相結合而產生標準必要專利時，標準必要專利權人基于其強勢地位和追逐利益的動機，很有可能會濫用標準必要專利許可市場的支配地位，而向標準必要專利實施人勒索高額專利使用費，從而危害市場的公平競爭秩序。為了平衡標準必要專利權人、標準必要專利實施人與社會公共利益，許多標準化組織制定了FRAND原則，要求加入標準化組織的成員必須遵守該原則。所謂FRAND原則是指標準必要專利權人要以“公平、合理、無歧視”的條件將其標準必要專利授權給所有標準必要專利實施人使用。依據FRAND原則確定合理的標準必要專利使用費率，是FRAND原則的核心所在，也是標準必要專利權人與標準必要專利實施者關心的焦點問題。

判斷標準必要專利權人給予標準必要專利實施者的使用費率是否符合FRAND原則，一定要通過比較標準必要專利權人給予各個實施者的使用費率來確定。在通常情況下，標準必要專利權人掌握其已經授權的標準必要專利使用費率的信息，并掌握其將要給予標準必要專利實施者的使用費率信息；而處于談判中的標準必要專利實施者或潛在的實施者，并不掌握上述信息，雙方處于信息不對等狀態，而符合 FRAND原則使用費率交易合同的實現，必須要使標準必要專利實施者或潛在的實施者知曉這些信息。

以無線通信領域為例，國際間的標準必要專利權人在與標準必要專利的實施者談判和簽約時，均會向對方提出要將雙方談判的內容和達成的協議內容，約定為保密內容，要求對方予以保密。標準必要專利使用費率處于保密狀態，這有利于標準必要專利權人利用其談判的優勢地位和信息不公開的不透明狀態，壓迫標準必要專利的實施者接受不合理的、違背FRAND原則的高額標準必要專利使用費率，從而導致跨國公司之間的標準必要專利使用費率糾紛頻發。因此，為了符合標準必要專利使用費率對外授權的FRAND原則，標準必要專利權人不應將其已經授權的或即將授權的標準必要專利使用費率約定為保密條款。

（二）從商業秘密的本質特征分析標準必要專利使用費保密條款的無效性

所謂商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。⑦參見我國《反不正當競爭法》第10條第3款的規定。從該定義來看，商業秘密在本質上為“未披露的信息”，我國加入的《TRIPS協定》在界定商業秘密的內涵時使用的即為“未披露的信息”（或未公開的信息undisclosed information）。⑧參見張耕等著：《商業秘密法》，廈門大學出版社2006年版，第2-4頁；孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第129頁。另可參考《TRIPS協定》第39條的規定，“在保證按《巴黎公約》1967年第10條之2的規定為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照本條2款，保護未披露的信息；依照本條3款，保護向政府或政府的代理機構提交的數據，只要有關信息符合下列三個條件：1.在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得；2.因其屬于秘密而具有商業價值；3.合法控制該信息的人，為保密已經根據有關情況采取了合理的措施”。

某項未披露的信息或技術能夠成為受法律保護的商業秘密，其必須要滿足法律規定的構成要件，比如，其應具備秘密性（非公知性）、實用性和保密性。但并不是任何客體都可以成為商業秘密的客體，商業秘密作為受法律保護的民事權利，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均通過立法或判例要求商業秘密的成立還必須符合社會公共利益，換句話說，保護商業秘密不得與社會公共利益發生沖突。如此一來，如果應當公開透明的信息被當作商業秘密進行管控和禁止他人知悉，將會導致正常的交易行為受到阻礙，從而成為社會經濟發展的桎梏。

以標準必要專利為例，標準必要專利的實施具有強制性、不可替代性和必須實施性，這些特征意味著標準必要專利使用費等信息應具有透明性、開放性和公共性的屬性。⑨羅霞：《試論實施技術標準侵害專利權行為的認定》，載《中國專利與商標》2015年第1期。標準必要專利權人將標準必要專利使用費等條款置于保密狀態下，其意圖是將本應公開的信息變為商業秘密信息，從而達到向標準必要專利實施人收取盡可能多的使用費的目的，這顯然與保護社會公共利益相沖突。因此，從商業秘密的本質特征來看，標準必要專利使用費條款不應被約定為商業秘密條款處于保密狀態。

（三）從經濟學的視角分析標準必要專利使用費保密條款的無效性

在市場經濟條件下，社會資源利用的經濟目標在于最合理地利用有限資源和最大限度地擴大產出，即實現效益的最大化，任何法律行為與現象均存在著成本與收益的關系。根植于經濟生活中的法律制度，不僅應具備維系社會公平與正義的職能，還應負擔起實現資源有效配置、促進社會經濟增長的使命，也就是說，正義與效率構成了現代法律制度的雙重價值目標。⑩祝建軍著：《人格要素標識商業化利用的法律規制》，法律出版社2009年版，第91-92頁。鑒于此，能否促進社會資源的有效利用，能否節約成本且又能獲得較好的收益，成為考量一項法律行為能否被正面評價的重要指標。

當專利被納入標準時，通常情況下，標準必要專利權人要向標準化組織承諾FRAND原則，依據該原則，標準必要專利權人要給予標準必要專利的實施者以“公平、合理、無歧視”的使用費率授權許可。符合FRAND條件的標準必要專利使用費協議的達成，依賴于簽協議的雙方掌握相關信息比較均衡的基礎之上，而該信息均衡條件的建立，依賴于標準必要專利權人將其已經授權的標準必要專利使用費率信息，準確無誤地告知實施標準必要專利的談判方。換句話說，依據FRAND原則確定合理的標準必要專利使用費率，必須將之前已經達成的標準必要專利使用費協議處于透明公開狀態，這樣才能保證標準必要專利使用費談判授權機制高效率運作，從而可以節約談判成本，避免雙方發生糾紛而陷入曠日持久的訴訟泥潭。

從糾紛發生后救濟的角度看，標準必要專利使用費率處于透明公開狀態，更有利于發生糾紛的當事人節約舉證成本，從而使承辦案件的法官高效率地查明案件事實，迅速處理雙方糾紛，避免案件進入久拖不決的狀態。

由上可見，以經濟學成本與收益的視角來分析，將標準必要專利使用費率置于透明公開狀態，更有利于標準必要專利制度的高效率運作。反之，將標準必要專利使用費率置于保密狀態，不僅會提高標準必要專利權人與標準必要專利實施人之間的談判成本，而且容易引發糾紛，導致標準必要專利制度的實施缺乏效率，浪費社會資源。

三、標準必要專利使用費保密條款應為無效條款的實務分析

（一）實務中濫用標準必要專利權的情形

以無線通信領域為例，從國際上各標準組織有關標準必要專利使用費率對外授權許可的實踐來看，標準必要專利對外授權通常有以下幾種情形：

標準必要專利權人與標準必要專利的實施者，均擁有大量標準必要專利，且從質量和數量上來看，雙方所擁有的標準必要專利大致旗鼓相當，此時，雙方可通過互惠交叉許可的方式，實現雙方標準必要專利互相免費許可。

標準必要專利權人與標準必要專利的實施者，均擁有標準必要專利，但從質量和數量上來看，其中一方擁有的標準必要專利強于另外一方，雙方通過協商，根據較弱一方相較于較強一方在標準必要專利方面的差距情況，由其向較強一方補足有償許可費的合理差額。

標準必要專利權人與標準必要專利的實施者，均擁有標準必要專利，但其中有些標準必要專利權人不從事任何實體性生產或服務，僅以專利對外授權許可作為其經營模式，雖然標準必要專利的實施者自身亦擁有標準必要專利，但其無法通過互惠交叉許可的方式，從標準必要專利權人處獲得授權許可。①張志成：《專利形態及許可方式演變對創新的影響及政策應對——兼論NPE等現象的發生》，載《電子知識產權》2014年第6期。

產品有上游產品與下游產品之分，上游產品的生產者擁有上游產品的標準必要專利，而下游產品的生產者擁有下游產品的標準必要專利，對于下游產品的生產者而言，其無法通過互惠交叉許可的方式，從上游產品的生產者處獲得上游產品的標準必要專利的交叉許可，其必須向上游產品的生產者單向支付標準必要專利使用費。

在上述四種情況的前兩種情形中，談判雙方互為標準必要專利權人和標準必要專利實施人，因雙方存在交叉許可的互相制約因素，遏制了單方濫用標準必要專利權的可能，所以雙方之間就標準必要專利授權許可而引發的糾紛相對較少，即使該類糾紛發生，也很容易通過協商解決。

而上述四種情況中的后兩種情形比較復雜，因雙方不存在交叉許可的互相制約因素，僅作為單方對外授權許可的標準必要專利權人，往往會利用其擁有標準必要專利的優勢地位，濫用其權利，損害標準必要專利實施者的合法權益。更有甚者，有些標準必要專利權人會濫用標準必要專利許可市場的支配地位，實施壟斷民事侵權行為，比如，實施差別待遇、歧視性定價、搭售等行為，以排除或限制標準必要專利實施者的競爭利益。比如，華為訴IDC標準必要專利糾紛案中，IDC不進行任何實質性生產，僅以專利許可作為其經營模式，在華為無法以交叉許可對IDC進行制約的情況下，IDC在逐利動機的驅使下，對華為濫用其標準必要專利權，并以在美國提出侵犯其標準必要專利權的禁令之訴，來脅迫華為接受違反FRAND原則的高額標準必要專利權使用費定價。在種種不合理的談判無果時，華為尋求在中國法院對IDC提起標準必要專利壟斷和使用費率之訴。

（二）標準必要專利使用費保密是造成權利濫用的根本原因

在標準必要專利對外授權許可的實務中，通常情況下，標準必要專利權人在與每一個標準必要專利實施人簽訂授權合同時，均要求對方將雙方之間簽訂的標準必要專利使用費條款約定為保密條款，在這種情況下，標準必要專利權人作為每一單合同的當事人，其知曉已簽署的每一單標準必要專利使用費的情況，但對合同以外的其他標準必要專利實施人或潛在實施人而言，其并不知道標準必要專利權人對外授權許可的標準必要專利使用費率情況。由此可見，標準必要專利權人與標準必要專利的實施者處于信息不對等狀態。

在標準必要專利使用費率信息被當作商業秘密不公開的情況下，標準必要專利權人為了追求利益，很有可能會利用標準必要專利使用費率信息保密的優勢地位和標準必要專利權人的強勢地位，任意違反FRAND原則而向談判方“漫天要價”，而標準必要專利實施人卻很難舉證其違反了FRAND原則，如此一來，標準必要專利權人曾對外承諾的FRAND原則被棄之不用。

標準必要專利使用費率信息不公開，是產生“專利流氓”的根本原因之一。所謂“專利流氓”是指某些標準必要專利權人（包括某些專門收購標準必要專利權的人）無意于自己實施或通過FRAND原則許可他人實施其標準必要專利，而是專門尋找標準必要專利的實施人，向其索取遠遠超出市場價值的標準必要專利使用費率。①張平：《專利運營的國際趨勢與應對》，載《電子知識產權》2014年第6期。這些標準必要專利權人利用其掌握標準必要專利使用費率的信息優勢，欺負標準必要專利實施人不掌握使用費率的劣勢，對后者提出遠遠高于正常使用費率的價格，當后者不從時，即向法院起訴，要求法院認定后者構成專利侵權，并給予后者禁令，要求巨額索賠。某些標準必要專利的實施人認為，一旦被認定侵權將可能面臨被禁令制裁，從而導致其市場交易活動受到嚴重影響，加上還要支付自己及專利權人的巨額律師費，不少專利的實施人只得“花錢消災”，聽任標準必要專利權人榨取高額專利許可費。②王遷著：《知識產權法教程》（第四版），中國人民大學出版社2014年第4版，第371-372頁。

目前，各國均在打擊“專利流氓”（Patent Troll）。③工業和信息化部電子知識產權中心：《美國專利流氓反擊戰之再追蹤》、《專利流氓的厄運！FTC計劃揭開專利流氓的面紗》，載《工信部電子知識產權中心知識產權情報研究》2013年8月。本文認為，專利流氓之所以能夠得逞的重要原因之一，是利用標準必要專利使用費率的保密條款，以此對處于信息盲然狀態的標準必要專利實施人索要高額專利使用費，因此，治理“專利流氓”的有效措施之一，就是否定標準必要專利使用費率保密條款的有效性，讓已經達成的標準必要專利使用費率處于公開狀態。換句話說，要實現標準必要專利使用費率的Frand原則，維護社會公共利益，應將標準必要專利使用費率處于公開透明狀態，而不是保密狀態。

否定標準必要專利使用費率保密條款的有效性，使其處于公開透明狀態，這是防止濫用標準必要專利權和治理“專利流氓”的有效措施。

四、否定標準必要專利使用費率保密條款效力的應對措施

（一）事前措施

標準必要專利使用費率，即標準必要專利對外授權的價格，這是判斷標準必要專利權人是否按照FRAND原則給予標準必要專利實施人授權許可的關鍵性因素。標準必要專利使用費率應當是公開透明的，只有公開透明才能實現標準必要專利對外授權許可的FRAND原則。標準必要專利使用費率不應被當事人約定為商業秘密來保護，標準必要專利權人負有披露標準必要專利使用費率的義務。為實現該目的，可以采取如下措施：

在標準組織約束機制方面，加入標準組織并履行標準組織成員應盡的聲明、披露及FRAND承諾義務，是標準組織成員從一般專利權人上升為標準必要專利權人的前提條件。①參見歐洲電信標準協會（ETSI）的政策及章程，關于ETSI的詳細信息參見http://www.etsi.org網站。本文建議，為了敦促標準必要專利權人披露其已經達成的標準必要專利使用費率，各標準組織應在其會員章程中規定，“當標準組織的成員與標準必要專利的實施人已經達成標準必要專利使用費率協議后，其有義務向社會公眾披露該使用費率。標準必要專利權人不應將標準必要專利使用費率作為保密條款予以約定”。如此一來，標準必要專利權人在標準組織中所應履行的披露義務，不僅包括應披露其所享有的標準必要專利的義務，還應包括披露其與標準必要專利實施人已經達成的標準必要專利使用費率的義務。

在國內立法或制定司法解釋方面，為了保障標準必要專利對外授權許可的FRAND原則，可以利用我國《專利法》第四次修改的契機或通過專利法司法解釋的方式，規制我國的標準必要專利使用費率公開制度，即“標準必要專利使用費率作為公共信息，應處于公開透明狀態，標準必要專利權人不得與標準必要專利的實施人約定將該條款進行保密。如有約定，該約定無效”。

（二）事后措施

在我國《專利法》立法或專利法司法解釋出臺標準必要專利使用費率公開制度之前，人民法院在審理涉及標準必要專利糾紛案件時，可以根據案情及查明事實的需要，并根據當事人提出的調查取證申請，依據《民法通則》第4條②《民法通則》第4條規定，“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。和《合同法》第52條第4項③《合同法》第52條規定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。的規定，認定標準必要專利權人與標準必要專利的實施人已簽訂的標準必要專利使用費率的保密條款無效，并責令標準必要專利權人公開其與標準必要專利的實施人已簽訂的標準必要專利使用費率。

如果標準必要專利權人拒絕公開其已簽訂的標準必要專利使用費率條款，辦案法官可以根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定的證據披露、證據妨礙制度，④《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定，“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可推定該主張成立”。并結合一方當事人的訴訟主張及舉證情況，在涉及標準必要專利使用費率上，作出不利于標準必要權利人的事實推定，并據此對標準必要專利糾紛進行裁決。比如，在華為訴IDC案中，華為公司根據IDC公司的上市財務年報及STRATEGY ANALYTICS權威研究機構的數據分析報告，推算出IDC公司已授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率，而由于IDC公司拒絕披露其與蘋果、三星等公司已達成的標準必要專利使用費率，法院最終根據證據披露和優勢證據規則，支持了華為公司舉證證明的IDC公司授權給蘋果、三星等公司的標準必要專利使用費率之事實，認定IDC公司違背了標準必要專利對外授權許可的FRAND原則，并據此判令IDC公司敗訴。通過上述法律適用，能夠較好地救濟標準必要專利的實施人，并促進標準必要專利使用費率實現公開、透明，以最大程度上實現FRAND原則。

This article aims to prove the problem of validity of “secrecy clause regarding the license fee of standard essential patent” between the patentee and patent practitioners based on Huawei vs. IDC case.By analyzing the FRAND terms， the essential characteristics of trade secrets， the effi ciency principle of cost and benefi ts， and the reason of abusement of standard essential patent， this article holds the opinion that the license fee of standard essential patent should be disclosed instead of being contracted as commercial secret， in order to prevent the abuse of standard essential patent， govern “Patent Trolls” and implement FRAND terms. To achieve it， it is suggested the way of “prevention and remedy” to remain the license fee of standard essential patent in disclosure.

standard essential patent； FRAND terms； license fee； secrecy； publicity

祝建軍，深圳大學法學院副院長、兼職教授，廣東省深圳市中級人民法院知識產權庭副庭長，法學博士、博士后