商業(yè)秘密司法鑒定之實踐檢討

鄧 恒

商業(yè)秘密司法鑒定之實踐檢討

鄧 恒

內(nèi)容提要：商業(yè)秘密案件因涉及“專門技術事實”或“專門性問題”，不能成為司法鑒定之當然理由，司法鑒定結論不能成為一種“證實的偏見”抑或“依賴”。把司法鑒定之法律本質(zhì)及證據(jù)規(guī)則具體適用納入司法鑒定必要性之考量范圍，乃兼顧實體與程序之不二選擇。司法實踐中，鑒定對象應僅限爭議雙方所提供的“檢材”；鑒定結論限于“檢材”是否影響涉案商業(yè)秘密之“秘密性”，及爭議雙方信息之相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的判斷。商業(yè)秘密司法鑒定是一種判斷行為，不能存有檢索行為，現(xiàn)行商業(yè)秘密鑒定方式有待規(guī)范，否則難逃以商業(yè)秘密之“秘密性”鑒定為名，行“新穎性”判斷之實的宿命，勢必影響司法的公正與效率，應當引起各界的重視。

商業(yè)秘密 司法鑒定 民事訴訟

司法鑒定是一種科學實證活動，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的活動①全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》第1條。。近些年來，隨著人們商業(yè)秘密保護意識的不斷加強，隨之而來的案件糾紛也在逐年攀升，司法鑒定結論作為證據(jù)之一，越來越受到當事人和審判機關的重視。司法實踐中暴露出的大量問題引起司法機關、案件當事人及社會各界的不滿，也引起了我們的思考。本文就我國民事審判中商業(yè)秘密司法鑒定的實踐現(xiàn)狀及存在的問題作些探討，并提出相關建議。

一、商業(yè)秘密司法鑒定之必要性再思考：兼顧實體與程序

目前關于商業(yè)秘密司法鑒定的法律法規(guī)并不完善，實踐中有的司法機關或?qū)W者認為商業(yè)秘密必須經(jīng)過司法鑒定，甚至認為鑒定結論可以決定商業(yè)秘密成立與否，以致于商業(yè)秘密案件當事人或者審理機關常常把司法鑒定結論視為認定商業(yè)秘密的“證據(jù)之王”，等等。這些現(xiàn)象無不表明，鑒定委托機關、案件當事人及部分學者在商業(yè)秘密司法鑒定性質(zhì)及作用上存在諸多亟待明確和反思的認識誤區(qū)。

（一）商業(yè)秘密司法鑒定觀點之爭議

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。②《反不正當競爭法》第10條之規(guī)定。一項技術或經(jīng)營信息只有具備秘密性、商業(yè)價值性和保密性的“三性”要件，才能被認定為商業(yè)秘密。在司法實踐中之所以存在如何認定商業(yè)秘密的困惑，問題在于沒有準確把握認定商業(yè)秘密的證據(jù)范圍，即對于一項技術或經(jīng)營信息的秘密性、商業(yè)價值性和保密性特征等事實，可以由哪些證據(jù)予以證明，哪些證據(jù)可以說了算。對此，學界和司法界對于商業(yè)秘密案件是否需要鑒定及司法鑒定結論的證據(jù)效力方面存有認識和理解上的不一致，大體可以分為肯定說與否定說。

持肯定說的學者認為，商業(yè)秘密必須經(jīng)過鑒定，其主要理由在于：商業(yè)秘密的技術性、復雜性、跨領域滲透及交叉等特性決定了其必須經(jīng)過鑒定。正如有學者認為，“商業(yè)秘密必須經(jīng)過鑒定，是否為商業(yè)秘密應當由鑒定結論說了算，理由是：商業(yè)秘密的知識性、專業(yè)性較強，鑒定結論由專家作出，具有較強的權威性。”③龔培華：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪構成的證明論綱》，載《華東刑事司法評論》（第6卷），法律出版社2004年版，第207頁。持否定說的主要是實務界的專業(yè)人士，他們認為，“商業(yè)秘密無需經(jīng)過某一權威性的商業(yè)秘密鑒定機構來鑒定，認定是否為商業(yè)秘密，依靠的是取證，而不是哪家權威機構的鑒定。”④倪瑞平：《上海侵犯知識產(chǎn)權犯罪發(fā)展趨勢與司法實踐》，載《華東刑事司法評論》（第6卷），法律出版社2004年版，第231頁。本文認為，商業(yè)秘密案件審理中司法鑒定是否有必要，應當從司法鑒定的本質(zhì)及案件當事人的舉證責任分配等方面進行綜合性考慮。

（二）基于司法公正與效率的視角：商業(yè)秘密鑒定之必要性再考量

根據(jù)2005年北京市高級人民法院《關于知識產(chǎn)權司法鑒定若干問題的規(guī)定》（試行）第2條規(guī)定：知識產(chǎn)權司法鑒定，是指知識產(chǎn)權訴訟過程中，為查明案件事實，鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的有關知識產(chǎn)權問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定：當事人申請鑒定應當在舉證期限內(nèi)提出。這表明，申請鑒定的期限與舉證期限一樣受到限制⑤李國光主編：《最高人民法院〈關于訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第229-230頁。。由此可見，鑒定是查明案件事實的活動，鑒定結論是用以認定事實的八大證據(jù)類型中的一種，鑒定規(guī)則是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。因此，鑒定機構做出鑒定結論后，依法要接受法庭對鑒定結論進行的異議、質(zhì)證以及對鑒定人進行詢問等程序。但是，有些司法鑒定的鑒定周期長、效率低，嚴重影響審判進程。同時，鑒定機構需要若干名具有相應資質(zhì)的專家參與鑒定，費用較高，鑒定可能會增加當事人的訴訟負擔。

由于上述問題的存在，鑒定可能會降低訴訟效率，還有可能因為鑒定失誤而增加案件審理的難度。⑥石必勝：《知識產(chǎn)權訴訟中的鑒定范圍》，載《人民司法》2013年第11期。除此之外，“如果極端情況下因客觀原因?qū)е聠铀痉ㄨb定程序仍無法得出明確結論，或者因訴訟標的額較小而司法鑒定費用明顯過高致使啟動技術鑒定不具有合理性，則法院也可以根據(jù)案情適當降低權利人對‘不為公眾所知悉’要件的證明標準”。⑦孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第73頁。也就是說，是否交由司法鑒定不能只是考慮案件是否為商業(yè)秘密，而應當從多方面進行綜合考慮，包括司法鑒定的經(jīng)濟成本、周期成本及技術可行性。具體而言，在司法實踐中，還存在其他辦法可以用于認定專門性問題，例如由相應的專家作為人民陪審員，或者以專家咨詢的方式參與案件技術事實的認定。司法鑒定并不是對專業(yè)技術事實進行審查認定的首選或者必選方式。法官首先應當盡可能自行對事實問題作出判斷，對于窮盡其他方法難以查明的專業(yè)問題才通過鑒定來判斷。⑧孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第42頁。簡言之，如果鑒定以外的其他方法對專業(yè)性問題的認定更有效率或者準確性更高，則應當采用其他方法，司法鑒定不是處理商業(yè)秘密案件所必需的。

（三）基于證據(jù)規(guī)則適用的視角：商業(yè)秘密鑒定之必要性再審視

“誰主張誰舉證”是民事訴訟證據(jù)制度的基本原則。根據(jù)該原則及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭司法解釋》）第14條規(guī)定：當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保護措施等。⑨孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第27頁。司法實踐中，商業(yè)秘密權利人至少應當完成三方面的舉證責任：第一，存在商業(yè)秘密，即應證明其主張的信息符合商業(yè)秘密的“三要件”；第二，存在侵犯其商業(yè)秘密的行為；第三，因他人的侵權行為而致使其受損。在證據(jù)法理論上，通常將證明事實區(qū)分為積極事實和消極事實。“商業(yè)價值性”及“保密性”都可以歸為積極事實，權利人容易通過客觀存在的證據(jù)予以證明，而“秘密性”屬于消極事實，而消極事實的證明難度更大。從案件審理過程來看，由被告舉證證明涉案信息為公眾所知悉更為容易，因此在司法實踐中，“由原告主張相關信息不為公眾所知悉在舉證上較為困難，一般情況下，如果被告以原告主張保護的信息不具有秘密性進行抗辯，應當由被告承擔相關信息已經(jīng)為公眾所知悉的證明責任”。⑩北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權庭編著：《知識產(chǎn)權審判分類案件綜述》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第180頁。由此可見，在原告能夠?qū)ζ渲鲝埖纳虡I(yè)秘密初步證明屬于“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”的基礎上，被告對于原告主張的商業(yè)秘密所作的抗辯，是需要提供證據(jù)予以證明的，否則法官即可依據(jù)《不正當競爭司法解釋》第9條認定原告商業(yè)秘密成立，因此這種屬于“原告的信息是否構成商業(yè)秘密”的法律認定，只是涉及法律規(guī)則的適用，是法官審判權的行使，無需任何鑒定機構的鑒定。①《最高人民法院關于審理不正當競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第38條，人民法院審理侵犯商業(yè)秘密案件時，可以就所涉信息是否為公眾所知悉，被告獲得、披露、使用的信息與原告持有的信息是否相同或者實質(zhì)相同等專業(yè)技術問題委托鑒定。原告的信息是否構成商業(yè)秘密以及被控行為是否構成侵權不屬專業(yè)技術鑒定范圍。有關商業(yè)秘密構成和是否構成侵權的認定，應當由人民法院依法審判作出。根據(jù)訴訟證據(jù)理論，事實需要證據(jù)證明，被告的抗辯就是一種待證明的事實，沒有證據(jù)的事實在訴訟中是不存在的。

換言之，如果原告已經(jīng)初步舉證證明其商業(yè)秘密的存在事實，被告沒有舉證證明的抗辯理應不被采信，在此基礎上，法官憑借其法律知識和審判經(jīng)驗可以對案件事實認定和法律適用作出判定，自然無需再借助司法鑒定。被告能提供證據(jù)進行商業(yè)秘密不成立抗辯可以分為兩種情況：其一，被告提供的證據(jù)不涉及專門性問題，法官依據(jù)審判經(jīng)驗和常理也完全可以作出判斷；其二，被告抗辯原告商業(yè)秘密不成立，并且提供了相關證據(jù)證明，同時被告所提供的證據(jù)也涉及專業(yè)性問題的，如前所述也可由相應的專家作為人民陪審員，或者以專家咨詢的方式參與案件事實的認定。由于此時舉證責任都是由被告承擔，所以當證據(jù)不充分導致抗辯事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官可以按照證明責任分配規(guī)則對抗辯不予支持，而無需由鑒定機構來判斷。也就是說，從商業(yè)秘密糾紛案件原、被告舉證責任分配方面分析，鑒定也不是處理此類案件所必要的。

二、現(xiàn)行商業(yè)秘密司法鑒定行為之厘正：理論辨析與誤區(qū)反思

在司法鑒定具體操作中，針對技術信息的“不為公眾所知悉”，鑒定機構通常針對鑒定申請人提供的檢材，通過自己或委托第三方檢索而獲得的公開出版物與其進行比對。據(jù)此判斷技術信息是否“不為公眾所知悉”，從而得出涉案技術信息是否具備“秘密性”的鑒定結論。由《專利審查指南》關于公開出版物的規(guī)定②國家知識產(chǎn)權局編：《專利申請指南》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第109頁。可知，這種鑒定方法是不科學的，這是對商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”內(nèi)涵的誤解。

（一）“不為公眾所知悉”與“新穎性”之辨析

根據(jù)《不正當競爭司法解釋》第9條第1款將“不為公眾所知悉”解釋為“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，中間的連詞是“和”字而非“或”字，說明了二者之間系并列關系，而不是選擇關系，缺一不可，即信息的“秘密性”不僅要求信息不為所屬領域的相關人員普遍知悉，而且同時需要不容易獲得。①孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第78頁。首先，商業(yè)秘密必須具備秘密性，然而，這里的秘密性不是要求絕對的秘密性，而是要求相對的秘密，即只是在相關行業(yè)、領域內(nèi)不為相關人員所知悉即可，允許權利人在采取保密措施的情況下讓有必要的人員知悉。其次，一項技術秘密之所以成為商業(yè)秘密，就是有區(qū)別于普通技術的信息，相關行業(yè)或領域內(nèi)的人不能從外部直接獲取。例如，相關行業(yè)的技術人員不需要付出創(chuàng)造性勞動，僅僅通過想象就能獲得的技術信息，就是容易獲得的信息，不符合構成技術秘密的基本條件。此處的“不容易獲得”是對其“秘密性”的一種具體表達，“正如美國侵權行為法重述所指出：‘商業(yè)秘密必須是秘密的。某一行業(yè)的公共知識或者一般知識不能被某人作為其秘密而占有。所銷售的商品本身已經(jīng)披露的事項不能再作為秘密……他人也許獨立地知悉該秘密，如通過獨立發(fā)明獲取該工藝或者配方而將其保密。但是必須具有秘密性的實質(zhì)性要素，因此，除非采取不正當手段，獲取該信息就非常困難’”。②孔祥俊著：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第707-708頁。這種困難在學界常常被理解為商業(yè)秘密應當具有“新穎性”，新穎性在知識產(chǎn)權領域具有特定的含義，主要是用來解決專利技術與現(xiàn)有技術相區(qū)別的標準問題。“外國關于商業(yè)秘密保護的理論、判例、立法也多主張‘新穎性’不是商業(yè)秘密的構成要件”，“主張商業(yè)秘密具有新穎性的觀點曲解了法律關于商業(yè)秘密構成要件的規(guī)定，不利于正確認定和保護商業(yè)秘密”③朱丹：《商業(yè)秘密不需要新穎性》，載《中國知識產(chǎn)權報》2001年12月14日第3版。。專利法的“新穎性”是指“該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中④《專利法》第22條。”。因為技術秘密與專利技術同屬于技術信息的范疇，在實用性上最為接近，所以對兩者的技術要求有所混淆。但是商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉”與專利法中的“新穎性”不是同義的概念。至少對于商業(yè)秘密而言，在國外的出版物上公開發(fā)表過的信息，仍然有可能在另一國“不為公眾所知悉”而成為商業(yè)秘密，但它得不到專利方式的保護。顯然，商業(yè)秘密的“秘密性”與專利的“新穎性”在內(nèi)涵上是不同的。⑤孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第128頁。簡言之，商業(yè)秘密之“不為公眾所知悉”不能等同于專利之“新穎性”。

根據(jù)《專利審查指南》規(guī)定⑥國家知識產(chǎn)權局編：《專利申請指南》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第110-112頁。，判斷一項專利是否具備“新穎性”需要通過信息檢索，而影響專利新穎性的公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。在商業(yè)秘密司法鑒定實踐中，鑒定機構往往通過委托人提供國家知識產(chǎn)權局專利檢索咨詢中心出具的檢索報告，⑦汪建斌：《從一件司法鑒定案例引發(fā)的對商業(yè)秘密三要件的理解》，載《電子知識產(chǎn)權》2011年第12期。或者自行通過專門的檢索系統(tǒng)，針對委托技術信息進行檢索形成的檢索報告作出鑒定結論。鑒定機構以這種專業(yè)檢索的方式對被委托技術信息是否具備“不為公眾所知悉”進行判斷，與專利審查中的“新穎性”判斷方式具有實質(zhì)性的接近，無疑是把商業(yè)秘密的“秘密性”等同于專利的“新穎性”，這顯然是不正確的。由此可見，在商業(yè)秘密鑒定過程中，如果鑒定機構“通過自己或委托第三方檢索而獲得的公開出版物”判斷商業(yè)秘密是否為“公眾所知悉”等同于專利審查中的“新穎性”判斷，難以避免以商業(yè)秘密之“不為公眾所知悉”鑒定之名，行商業(yè)秘密“新穎性”判斷之實的宿命。

（二）反思“不為公眾所知悉”判斷之認識誤區(qū)

按照根據(jù)《不正當競爭司法解釋》第9條第2款規(guī)定：具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。從上述影響商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”的情形來看，其中對于“該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例”這一事實如何判斷，法律沒有作出進一步的規(guī)定。如前所述，非技術性問題無需交由鑒定機構作出判斷，鑒定范圍僅限于技術信息中的技術性問題，既然鑒定機構需要作出判斷的是技術性問題，那么在性質(zhì)上與專利技術方案具有一致性。因此，認定專利技術是否為“公知常識”的判斷思路、具體規(guī)則在此處是可以參考適用的。根據(jù)《專利審查指南》中對于“公知常識”①國家知識產(chǎn)權局編：《專利申請指南》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第123頁。的定義和證明方式的規(guī)定，判斷主體是“所屬技術領域的技術人員”，也可稱為本領域的技術人員，是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。②國家知識產(chǎn)權局編：《專利申請指南》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第121頁。也就是說，判斷“信息是否為一般常識或者行業(yè)慣例”，應該是以有特定含義的“本領域的技術人員”的認知水平來判斷，絕不是技術專家的認知水平，也不是具有“專門知識和技能”的鑒定人的認知程度。實際上，根據(jù)鑒定人的認知，認為是“一般常識或者行業(yè)慣例”的信息，再以“本領域的技術人員”認知水平來看，往往就非“一般常識或者行業(yè)慣例”。另外，在判斷方式上，技術詞典、技術手冊、教科書等屬于公知常識的主要證據(jù)形式，③國家知識產(chǎn)權局編：《專利申請指南》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第260頁。對于這些證據(jù)的認定也自然不需鑒定機構的協(xié)助。

從舉證責任分配上看，涉案信息是否為“一般常識或者行業(yè)慣例”是由被告進行舉證的。“主張某技術手段是本領域公知常識的當事人，對其主張承擔舉證責任。該當事人未能舉證證明或者未能充分說明該技術手段是本領域公知常識，并且對方當事人不予認可的，合議組對該技術手段是本領域公知常識的主張不予支持。當事人可以通過教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書記載的技術內(nèi)容來證明某項技術手段是本領域的公知常識。”④國家知識產(chǎn)權局編：《專利申請指南》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第296頁。因此，在專利審查或者無效過程中，由于“公知常識”的事實認定問題，交由司法鑒定鮮有所見，不是因為專利審查機構非常熟悉技術，而是因為這種事實認定并不涉及專門性問題，審查員依據(jù)常理和經(jīng)驗完全可以作出判斷。由此可見，“該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例”不屬于“技術問題”或者“專門性問題”，可以通過當事人的舉證、質(zhì)證對事實進行證成，并不需要進行鑒定。

另外，在判斷出版物公開和秘密性的問題上，應當特別注意，“該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露”只是破壞“不為公眾所知悉”的一種原因，而不是全部，并不是將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進行比對就可以得出該信息是否“不為公眾所知悉”的結論。即便沒有與涉案技術信息完全相同或者實質(zhì)相同的技術信息被公開披露，仍有可能存在其他導致該技術信息已經(jīng)“為公眾所知悉”情形，鑒定機構的工作和職責是對涉案技術信息與《不正當競爭司法解釋》規(guī)定的六種情形進行全面比對和評估，對可能破壞“不為公眾所知悉”的六種情形逐一加以排除，然后才能得出正確的鑒定結論。把是否“不為公眾所知悉”鑒定等同于將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進行比對的做法，把復雜的喪失“秘密性”原因簡單化，把全面鑒定評估片面化，這樣的鑒定結論是不科學、不全面的，在司法實踐中是不能被采信的。正如有學者所言，“如果司法鑒定只是把涉案信息與已經(jīng)公開的信息進行比對，那么司法鑒定的必要性就值得質(zhì)疑，因為，如果只是這樣的比對，完全可以由法官通過組織質(zhì)證來完成，最多在質(zhì)證過程中聘請若干專家輔助人即可，根本無需鑒定機構的鑒定。”⑤張炳生：《論商業(yè)秘密的司法鑒定》，載《寧波大學學報》（人文科學版）2012年第6期。

因此，現(xiàn)行商業(yè)秘密司法鑒定實踐還存在諸多理論上的認識誤區(qū)，這勢必影響司法鑒定結論的證據(jù)意義。商業(yè)秘密司法鑒定的制度功能和作用亟待重新定位，與此相應的鑒定機構的工作與職責也待合理規(guī)范。

三、解決商業(yè)秘密技術事實認定難題：規(guī)范與制度創(chuàng)新并舉

（一）現(xiàn)行司法鑒定方式之規(guī)范

在傳統(tǒng)的司法鑒定過程中，鑒定人主要是針對物證、聲像資料類證據(jù)運用專業(yè)知識和必要的技術手段進行鑒定，及完成一些法醫(yī)類司法鑒定結論。從鑒定的內(nèi)容來看，傳統(tǒng)的“法醫(yī)類”、“物證類”、“聲像資料類”鑒定與包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權鑒定有本質(zhì)性差異，前者以“因果關系”及“真?zhèn)巍睘槠渲饕b定內(nèi)容，不涉及“不為公眾所知悉”的判斷。但是，司法鑒定的證據(jù)本質(zhì)特征，決定其具有消極和中立性，也即鑒定行為應當建立在委托人既定的“檢材”基礎上。然而，目前擔任知識產(chǎn)權司法鑒定的機構，無外乎是一些科研機構、技術部門及科技咨詢中心，經(jīng)過申請后由人民法院公告在冊。因此，他們固有的工作習慣和技術性思維，難免會無意識地將一些技術鑒定、技術查新及技術評估工作方法運用到商業(yè)秘密鑒定中來，這勢必影響鑒定結論的法律意義。因此，有必要進一步明確和規(guī)范現(xiàn)行的商業(yè)秘密司法鑒定工作和職責。

通行的“法醫(yī)類”、“物證類”、“聲像資料類”所要鑒定的素材、對象或者檢材都是既定的，已經(jīng)由委托人固定好的，鑒定人無需再對其進行進一步的收集、檢索。因此，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權鑒定也不能例外，商業(yè)秘密鑒定人只需在爭議各方所提供的“既定檢材”的范圍內(nèi)，“根據(jù)技術專家對本領域公知技術及相關專業(yè)技術的了解，并運用必要的檢測、化驗、分析手段”①司法部：《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第16條。對是否影響涉案商業(yè)秘密之“不為公眾所知悉”，“及爭議各方技術信息之相同或者實質(zhì)相同性比較”問題上作出客觀、獨立的判斷即可。

（二）專家證人、訴訟輔助人制度之強化

技術專家參與訴訟在國外適用很普遍，在我國現(xiàn)有的法律框架以及司法實踐中，技術專家參與訴訟主要可以通過兩個方式：一是以人民陪審員的方式直接參與商業(yè)秘密案件的審理，為案件的技術性問題提出分析意見。根據(jù)我國現(xiàn)行的人民陪審員制度，陪審員參加合議庭審判案件，對事實認定、法律適用獨立行使表決權，這樣不但可以發(fā)揮技術專家型陪審員的技術優(yōu)勢，還能極大提高訴訟效率。

英美法系和大陸法系在解決案件技術問題的方法上均采用專家證人形式，但在實踐操作中仍存在一定的差異。申請專家證人出庭，對于維護當事人自身利益和查明事實具有重要意義。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定，“當事人可以向人民法院申請由一至兩名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的有關費用由提出申請的當事人負擔。”《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定，“對專門性問題，當事人可以申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專家證人出庭。”可以說，上述規(guī)定已經(jīng)確立了當事人聘請技術專家作為訴訟輔助人參與訴訟的制度，也為包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權專家證人制度的建立提供了司法解釋上的依據(jù)。

結 語

簡言之，商業(yè)秘密司法鑒定是一種判斷行為，而非搜尋或檢索行為。現(xiàn)行商業(yè)秘密“通過委托人提供國家知識產(chǎn)權局專利檢索咨詢中心出具的檢索報告，或者自行通過專門的檢索系統(tǒng)，針對委托技術信息進行檢索形成的檢索報告作出鑒定結論”，缺乏中立的、消極性的鑒定方式，有待規(guī)范。

Due to “technical facts” or “special issues” involved， the trade secret cases cannot be the merited reason for judicial expertise， and the conclusion of judicial expertise cannot become some kind of “proven bias” or “dependency”. Incorporating the legal nature and the specific application rules of evidence into the consideration scope of the necessity of judicial expertise is the best choice taking both substance and procedure into account. In judicial practice， the object of judicial expertise shall be restricted to the “check sample” provided by the disputed parties； the conclusion of judicial expertise shall be restricted to whether the “check sample”has infl uenced the “secrecy” of the trade secret involved in the case， and the judgment of identity or substantial identity of the information of the disputed parties. Judicial expertise of trade secret is a judgment behavior， there cannot be retrieval behavior， and the current judicial expertise methods of trade secrets need to be standardized，otherwise it's hard to escape from the destiny where "novelty" judgment is carried out in the name of judicial expertise of “secrecy” of trade secret， which is bound to affect the fairness and effi ciency of justice and should be paid attention to by all circles.

trade secret； judicial expertise； civil litigation

鄧恒，西南政法大學知識產(chǎn)權法學專業(yè)博士