合理使用的性質重解和制度完善

陽東輝 張 曉

合理使用的性質重解和制度完善

陽東輝 張 曉

內容提要：傳統的權利限制說、侵權阻卻說、個人權利說和集體權利說都沒有反映出合理使用行為的法律屬性，該行為的法律屬性應界定為一種社會共享的公共權利。然后，以社會共享的公共權利為基礎，重構我國的合理使用制度：一是采用概括主義立法模式；二是將合理使用的作品范圍從已發表作品擴展到包含未發表作品；三是實行有限的舉證責任倒置原則。

合理使用 公共權利 未發表作品 有限舉證責任倒置

著作權法中合理使用制度作為一種限制作者權利，促進知識與信息自由流動的法律制度，已在各國立法和司法實踐中得到普遍認可。但是，各國立法對于合理使用的語言表述和具體制度設計方面存在較大差異，尤其是對合理使用的性質更是莫衷一是。本文試圖對我國著作權法中合理使用的性質進行重新解讀，并由此追根溯源，重構我國的合理使用制度。

（一）非權利說

一、合理使用性質諸學說及評價

合理使用行為的法律屬性是什么？這是本文探討的核心理論命題，它直接關系到現行合理使用制度的構建是否科學合理以及如何進一步完善該制度的問題。綜觀國內外現有研究成果，有關合理使用性質的觀點見仁見智，說法不一，歸納起來，主要有非權利說和權利說兩種類型。

非權利說主要包括權利限制說和侵權阻卻說兩種代表性觀點：

1.權利限制說

權利限制說認為，合理使用制度是為了平衡個人權利與公共利益，對作者著作權施加的一種限制，這是目前司法實務界和理論界的主流觀點。著作權的限制通常有“合理使用”、“法定許可”、“強制許可”等形式。鄭成思先生認為，著作權作為作者的專有權利不是絕對的，它受到保護期限和權利內容兩方面的限制。其中合理使用即是對著作財產權的限制。①鄭成思著：《知識產權法教程》，法律出版社1986年版，第124頁。類似的觀點認為，“合理使用是著作權法為平衡著作權人之個人權利與信息自由之公共利益而創設的一種制度，其實質是對著作權進行限制，非使用者的一項具體權利。”②董炳和：《合理使用——著作權的例外還是使用者的權利》，載《法商研究》1998年第3期，第42頁。

權利限制說雖然在一定程度上抑制了作者的著作權擴張傾向，促進了知識的傳播和流動，平衡了個人權利與公共利益，但是，“權利限制說”只能為合理使用人的使用行為提供正當性說明，至于著作權人采取的禁止接觸行為，即采用技術措施限制他人接觸其作品，該學說則無能為力，缺乏理論自洽性。③參見孫山：《為上升為權利的法益——合理使用的性質界定及立法建議》，載《知識產權》2010年第5期，第64頁。④ 郭道暉著：《法理學經義》，湖南人民出版社2005年版，第61頁。究其原因，在于該學說僅從著作權人的角度單向考慮問題，忽視了從另一方當事人——合理使用人的角度來考慮問題，因而觀點難免片面和缺乏全局觀。因為合理使用對著作權人來說，是對其權利的限制，而對合理使用人來說，卻是其可以使用或不使用的自由或資格，也即權利。“ 法律上自由的含義是有權免受他人的干涉，按自己的意愿去作為或是不作為”④，“法律上的自由本身也是一種權利”⑤郭道暉著：《法理學經義》，湖南人民出版社2005年版，第61頁。，并非所有的法定權利都以“權利”稱之。如憲法中的言論自由、人身自由等所對應的是公民的表達權、人身權，這只是“在于突出他們作為基本人權和公民權，比其他權利更具有不可侵犯的自由性和廣闊的自由度。”⑥郭道暉著：《法理學經義》，湖南人民出版社2005年版，第62頁。因此，從使用者的角度分析，合理使用本身就是使用者的一種自由，一種法定范圍內的自由，使用者可以按照自己的意愿去決定使用或者不使用。我們認為，合理使用既是對作者著作權的一種限制，也是合理使用者的一種自由或權利，是一種未以“權利”稱之的權利，也可稱之為“合理使用權”。

2.侵權阻卻說

該學說是把合理使用視為著作權侵權的違法阻卻事由，類似于正當防衛、緊急避險和無因管理的情形。這種觀點首先假定合理使用行為是違法行為，侵犯了著作權人的權利，但是由于法律的規定，產生了侵權阻卻的效果。⑦吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，第112頁。合理使用行為本質上是侵害他人權利的行為，只是經注明出處后法律上不追究侵權責任而已。⑧參見張靜著：《著作權法評析》，水牛圖書出版事業有限公司1983年版，第241頁。對于這種侵犯版權所有人專有領域的侵權行為。法律劃定了一個合理范圍，只要符合規定的條件和方式，即排除侵權的適用。⑨參見鄭成思著：《知識產權保護實務全書》，中國言實出版社1995年版，第189頁。

侵權阻卻說盡管使合理使用行為獲得了對抗侵權之訴的理由，但是，其假定的前提——合理使用是侵權行為在理論上缺乏自洽性，在實踐中也是有害的。既然合理使用是法律明確規定的，是法律授權，是使用他人作品的自由，何來“本質為侵權行為”之說？何來“違法”？若合理使用本質上是侵權行為，那么合理使用人豈不是比著作權人矮三分。在抗辯式訴訟中，合理使用人將明顯處于不利位置，這樣不利于維護合理使用人的正當權益，更談不上保護社會公共利益。事實上，“區別侵害和合理使用，應視其目的、程度與對著作權人的影響，而不在于其行為本身”。⑩江錦繡：《影印與著作權》，轉引自張靜著：《著作權法評析》，水牛圖書出版事業有限公司1983年版，第240頁。

總之，無論是“權利限制說”還“是侵權阻卻說”，其實質是一樣的，都是否認合理使用的權利屬性。這些學說主要是基于實證的角度，僅僅考慮了合理使用制度具有限制作者權利、阻卻侵權之訴的實際效果，卻忽略了合理使用的法理依據，沒有從權利本位的角度考慮問題，因而理論高度不夠，嚴重影響了該制度功能的發揮。

（二）權利說

權利說認為，合理使用是使用者的一項權利，具體來講又可分為個人權利說與集體權利說兩種代表性觀點。

1.個人權利說

個人權利說認為，合理使用是使用者的一項個人權利，它是平衡作者權利與使用者權利的產物。吳漢東教授認為，“合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作權作品的一項權益”①吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》（第三版）， 中國人民大學出版社2013年版，第113頁。。“若不被確認為權利，那么在面對極端的技術措施所造成的無法接觸到科學文化的困境時，作為使用人的社會共眾就難以主動請求國家強制力的介入保護”。②張鵬飛：《技術措施背景下的著作權合理使用權》，載《浙江萬里學院學報》2012年第6期，第27頁。美國學者L. Ray Patterson和Stanley W. Lindberg也認為：“現代著作權法是平衡創作者權利、出版商權利與使用者權利的產物。”①L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.See Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account，Cambridge University Press ,2001, p.211.

美國司法實踐中，以判例的形式確定了合理使用的個人權利性質。在Harper & Row，Publishers， Inc. v. Nation Enterprises.②L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.案（以下簡稱Harper & Row案）中，法院認為，“合理使用在個案中是使用人的一種積極抗辯權”。③471 U.S. 539 (1985).其后審理Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.④Harper & Row, 471 U.S. at 561. 在該案中，《國家》雜志獲得了前總統杰拉爾德·福特（Gerald Ford）的回憶錄手稿，出版了有關赦免理查德·尼克松（Richard Nixon）的摘錄。福特對該事件的回憶毫無疑問對公眾而言是一個重要的新聞故事。但是這家雜志恰恰沒有對該事實進行報道。相反，該雜志通過直接引用該書手稿重印了福特自己的講話。借用了“表達方式”而不僅僅是借用事實，這成為了《國家》雜志侵犯版權的主要理由。該雜志以合理使用進行辯解。案的法院遵循了Harper & Row案的原則，法院明確指出，“既然合理使用是一種積極抗辯權，那么其主張者有責任證明該使用為合理使用”。⑤510 U.S. 569 (1994).美國聯邦最高法院在Eldred v. Ashcroft⑥510 U.S. 569 (1994).一案中進一步重申了合理使用為積極抗辯權的觀點，并且將合理使用權提高到憲法性權利的高度。

將合理使用界定為一種個人權利，在具體案件的審理中就是平衡作者著作權與使用者權這兩種權利孰輕孰重的問題。既然二者都是個人的民事權利，那么理應受到同等對待，在司法實踐中不存在誰高誰低的問題，在舉證責任方面就是遵循“誰主張誰舉證”的原則。一般由提起侵權之訴的著作權人提出侵權的初步證據，然后，由否認侵權的使用者證明其使用系合理使用。

然而，將合理使用界定為一種個人權利也帶來了兩個極為嚴重的社會問題：其一，當著作權人采取技術措施防止使用者接觸作品時，使用者無能為力。在這種情況下，由于使用者要么接觸和使用不能，要么必須支付高額的許可費用，從而將阻止大部分合理使用行為，最終阻礙人類知識和信息的傳播以及損害文化多樣性等一系列公共利益。美國國會1998年頒布的DMCA（《數字千年版權法案》）⑦537 U.S. 186 (2003).就是把合理使用作為一種個人權利的典型代表。DMCA禁止規避著作權人以數字形式鎖定作品的技術措施，并進一步禁止能夠避開這些技術措施的裝置的制造和配置。這些規定給使用者接觸著作權作品造成了障礙，嚴重影響了使用者的合理使用。“根據DMCA，以個人權利為基礎的合理使用概念為合理使用的滅亡埋下了伏筆。”⑧Haochen Sun，Fair Use As A Collective User Right，North Carolina Law Review，December, 2011,p.164.其二，使用者承擔證明合理使用的舉證責任，大大加重了使用者的經濟負擔。除了繁瑣的訴訟程序和高昂的律師費外，還有可能面臨高額的侵權賠償，這些都使得合理使用的成本太高。如果使用者意識到合理使用的成本要高于所帶來的利益，那么他們就不敢使用他人作品了。⑨Haochen Sun ，Fair Use as a Collective User Right, North Carolina Law Review , December, 2011,p.147.事實上，在很多情況下使用者不能確定他們對作品的使用是否合理，因為對他們來說，依靠合理使用原則來預測法院的判決結果是不確定的、模糊的。使用者害怕被起訴，因為訴訟要花費大量的時間、精力和資金成本。面對著作權人可能施加的這種隱藏的脅迫，很多使用者可能以簡單地避免使用他人作品作為應對。這樣，就難以達到著作權法促進作品的創作和傳播的公共利益目的。

2.集體權利說

針對個人權利說的不足，有些學者提出了集體權利說的觀點。香港大學的學者Haochen Sun認為，合理使用不是一種純粹的個人權利，應該將其重新定義為公眾所擁有的一種集體使用者權——集體權利，以促進知識的自由流動和信息共享。⑩Haochen Sun，Fair Use As A Collective User Right，North Carolina Law Review，December, 2011,p.164.集體權利是由具有共同身份的特定社會、社區或群體成員所享有的權利。①L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.See Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account，Cambridge University Press ,2001, p.211.集體權利具有三個特征：不可分割性①不可分割性，是指包含在版權作品中的知識和信息在本質上作為為公眾可用的一個不可分割的整體的資源，而不是分割的、獨立的只能由某些公眾成員使用的。、相互關聯性②相互關聯性，是指合理使用不僅可以促進自己的利益，而且還有利于他人。以及不可剝奪性③不可剝奪性，是指政府必須提供充分保障以保護公眾的合理使用的集體權利。。通過將合理使用權定性為一種集體權利，將其歸入公共權利的范疇，從而具有優越于私人權利的效果，能夠更好地保護全體使用者的成員利益，也有利于實現促進創作與傳播的公共利益的目的。

集體權利說一方面將合理使用的主體從單個使用者擴大到了使用他人作品的全體成員，擴大了權利主體的范圍，另一方面又通過將其定性為公共權利，提高了合理使用權的權利位階，使其具有優越于作者著作權的法律效力。這極大地提高了合理使用權的權利屬性，有利于維護使用者的權益。

但是，僅僅將合理使用權定性為一種集體權利還不能充分反映合理使用權的公共權利屬性，因為集體是多個人的總稱，是由一群具有共同身份或者共同目標的成員組成的團體。它的外延大于個體，小于社會。實際上，合理使用權并非為某個組織或團體內小范圍的成員享有，而是任何社會成員都可以基于公共利益的需要使用他人作品中的知識和信息，這種權利是沒有地域和范圍限制的，是一種社會共享的公共權利。

二、合理使用性質之重解

（一）合理使用的法律屬性：社會共享的公共權利

合理使用者的范圍非常廣泛，包括一切自然人、法人和其他組織，它具有開放性的特征，當然，集體組織也可以成為合理使用的主體。一般認為，集體權利包括個體共有權利和集體公有權利兩種類型。個體共有權利，是指兩人或兩人以上對同一財產享有共同所有權，例如合伙的共同財產，作為一個整體的集體財產非經全體合伙人同意（重要事項決議）或多數合伙人同意（一般事項決議）不得處分，其共同所有權是以個人權利為基礎的集體權利。集體公有權利，是指由社會共同體作為一種整體組織享有集體權利，而其成員并不能分別享有和行使。集體公有權利雖然是為其中的個人服務，但是不能分割為個人所有。例如法人權利，是獨立于股東的個人權利的一種集體權利，只能由法人組織享有，而不能由股東個人來行使法人的權利。由于個人權利和集體權利均只能由一定范圍內的成員享有，因此，它們具有封閉性的特征。這與社會共享的公共權利——“任何個人對這種權利對象雖然不享有所有權，但卻是任何個人或集體都可以享有的公共權益”④郭道暉著：《法理學經義》，湖南人民出版社2005年版，第126頁。不同。例如，所有權屬于國家的開放使用的公園、森林、道路，橋梁以及全人類共同使用的陽光、空氣和外太空等，其所有權不屬于任何封閉的個人、組織或集體，但是卻為任何個人、組織和集體所共享。合理使用恰恰就是這樣一種社會共享的公共權利。

雖然合理使用者使用的是他人享有著作權的作品，但是法律允許任何公民基于公共利益目的，以合理使用的方式使用他人作品，不僅無需獲得著作權人的許可，也不用支付著作權使用費。這是一種典型的具有開放性和免費使用特征的社會共享的公共權利。將合理使用權定性為一種社會共享的公共權利，不僅能夠促進知識的創造和傳播，還有利于構建一套更加科學的合理使用規則。

（二）將合理使用定性為社會共享的公共權利之意義

1.有利于打破著作權人對作品的接觸控制權

在傳統的著作權制度中，僅當公眾可以自由和不受阻礙地接觸作品時，他們才可以享受合理使用的權利。一旦著作權所有人采取了控制接觸的技術措施，那么合理使用制度就成為了一紙空文，使用者只能望洋興嘆。美國的《數字新千年法》還對這些規避“數字籬笆”的行為規定了處罰。但是，將合理使用定性為社會共享的公共權利之后，根據公共利益優先于個人利益的原則，合理使用權可以優先于作者的版權，從而能夠打破著作權人對作品享有的接觸控制權。因此，在著作權所有人設置了阻礙接觸的技術措施的情況下，合理使用人有權請求人民法院作出解除技術措施的裁決，從而使合理使用制度真正落地生根，煥發生命力。

2.有利于促進知識的創造和信息的傳播

通過將合理使用權界定為一種社會共享的公共權利，有利于促進知識的創造和信息的傳播。因為政府有責任保證“不給信息和思想的法定壟斷”留有余地。如果給予著作權人太多的個人權利，那么公眾利用現有知識和信息進行再創作的自由就會受到限制，從而降低人類思想和知識寶庫增長的速度。任何知識和智力的創造都離不開對現有知識和信息的利用，而且思想靈感的火花往往來自于相互交流與啟發，閉門造車式的冥思苦想往往難有作為。為知識和信息的交流與利用提供一個無形的公共空間，恰恰是合理使用制度的功能和價值所在。

3.有利于構建科學合理的合理使用制度

要構建科學合理的合理使用制度，必須在著作權人利益與社會公共利益之間達成精巧的平衡。傳統的合理使用制度過多地傾向于保護著作權人的個人利益，對社會公共利益和合理使用者的利益考慮不多，這嚴重地影響到了合理使用制度應有功能的發揮。因此，應在將合理使用界定為一種社會共享的公共權利的基礎上，重構我國的合理使用制度。

三、重構我國的合理使用制度

（一）采用概括主義立法模式

我國著作權法對合理使用采取的是規則主義①規則主義，通常是指在立法中用列舉的方式對合理使用的各種情形的具體規定。的立法模式，《著作權法》第22條列舉了12項合理使用的情形。這種立法模式過于僵硬和缺乏彈性，無法應對現實生活中復雜的合理使用情形。本文建議，我國合理使用制度可以借鑒美國的概括主義模式，在具體列舉的基礎之上再增加概括性的判斷標準，改封閉式的合理使用體系為開放式的體系。由于基于公共利益的合理使用彈性很大，法律不可能窮盡一切可能情形，因此，必須對合理使用作出一個概括性的規定：基于個人學習、教學、批評、評論、學術研究、新聞報道、圖書館收藏等公共利益目的，復制或引用他人作品不構成侵權。但在判斷上述行為是否構成侵權時，還應當綜合考慮以下因素決定：1.使用作品的目的和性質，即使用他人作品是基于商業性目的，還是非商業性目的；2.受版權保護的作品的性質，即是使用他人的已發表作品，還是未發表作品；3.整體上使用他人作品的數量和比例；4.使用他人作品對該作品潛在市場價值的影響。

（二）將合理使用的作品范圍從已發表作品擴展到包含未發表作品

我國學者普遍認為，合理使用的前提之一是作品已經發表。②參見吳漢東著：《知識產權法》，法律出版社2007年版，第82頁。但是也有例外，我國《著作權法》第22條第1款第8項就列舉了一種針對未發表作品的合理使用情形，即為保存版本需要而復制作品的行為。實際上，國際上許多國家的立法都將合理使用制度適用于未發表作品。例如，美國法院在1985年審理的Harper & Row，Publishers， Inc. v. Nation Enterprises案③471 U.S. 539 (1985).中就對未發表作品適用合理使用原則，并在以后的判例中逐步放寬了未發表作品合理使用的標準。我們認為，基于教學、研究、保存版本、編史等目的使用他人的未發表作品具有重大的社會公益價值，即使沒有征得作者同意，只要標明出處，并且引用數量控制在一定的比例之內，應該認定為合理使用。決不能以一刀切的方式禁止未發表作品的合理使用，究竟是否屬于合理使用？應由法院根據合理使用的四因素法結合具體案情綜合判定。

（三）有限的舉證責任倒置

傳統民事權利對抗的“誰主張誰舉證”原則明顯沒有體現合理使用制度的公共利益特性，因此，我們建議實行有限的舉證責任倒置原則，以維護社會公共利益。具體來說，有限的舉證責任倒置原則要求著作權人不僅要證明侵權的初步證據的存在，而且如果是用于非商業的目的還要證明合理使用的不存在。如果著作權人可以證明他的作品被用于商業目的，那么合理使用的證明責任將轉移給使用者。也就是說，商業性合理使用的證明責任由使用者承擔，非商業性合理使用的證明責任由著作權人承擔，也即由著作權人證明合理使用的不存在。通過實行這種有限的舉證責任倒置規則，可以保護基于公共利益目的使用他人作品的使用者，減輕他們的舉證負擔，降低訴訟成本，從而真正體現公共利益優先的原則。

The essence of copyright fair use system is a social shared public right， which was not refl ected by several traditional theories such as Restricted Right， Infringement Prevent， Individual right and collective right. The perfection of China copyright fair use system should be based on this premise and it is suggested to （a）adopt summarize doctrine legislative mode， （b） expand the application scope of fair use system to unpublished works， （c） implement the principle of limited inversion of burden of proof.

fair use； public right； unpublished works； limited inversion of burden of proof

陽東輝，湖南師范大學法學院副教授、法學博士張曉，湖南師范大學法學院2013級經濟法專業研究生

湖南師范大學哲學社會科學青年學術骨干培養計劃資助，湖南省重點學科建設項目資助。