論著作權的易受侵害性
——以民法中的“占有”理論為視角

鄭媛媛

論著作權的易受侵害性
——以民法中的“占有”理論為視角

鄭媛媛

著作權的易受侵害性往往被歸咎為網絡環境使然，甚至上升為知識產權必然消亡的一種論斷。通過對著作權的性質以及大陸法系物權制度中占有理論的考察，試圖厘清著作權的易受侵害性是由其客體的性質這一直接原因所決定的，且自著作權誕生之時即存在，網絡環境只是進一步放大了此種困境。此外，著作權客體的占有闕如，則是導致這一困境的間接原因。

著作權 財產權 占有 易受侵害性

置身于贊歌與挽歌并存的互聯網時代，法學學者有些迷失了。尤其是在知識產權領域，“知識產權終結”①馮象：《知識產權的終結》，載《西南知識產權評論》第四輯，知識產權出版社2014年版，第3頁。的呼聲并非曲高和寡。無法離開網絡生活的我們感同身受——存有版權瑕疵的復制品充斥在生活中的方方面面，即使是守法公民，也無法保證自己的行為是無可指摘的。面對一些制度的空白與灰色之處，人們自如地穿梭其中。背后的正當性似乎來自于一種所謂的網絡世界的準則——共享精神。在此背景下，涉及作品傳播與利用的著作權制度尤其成為指摘的對象。一方面，其正當性再度受到質疑；另一方面，權利本身的易受侵害性已成為全球性的棘手難題。那么：為何著作權具有易受侵害性？此易受侵害性是否是網絡環境造成的（繼發性的），抑或是著作權自身的性質所致（原發性的）？為了解答這些疑問，除了考察著作權本身的性質（權利的性質由客體的性質所決定）以外，還需援引民法中的另一概念“占有”來一并進行研究。

一、對著作權性質的疑問

（一）兩大法系對財產權的不同界定

財產權與人類的生存息息相關，因此成為私法當中最為重要的概念。它是為人熟知卻也是眾說紛紜、容易產生混淆的概念。僅英語的表達就有多種，比方說right of property， property rights， property均在不同場合指稱“財產權”，property，是被學界認為比較接近大陸法系“財產權”概念的單詞。“原因在于，property本身是‘財產’的意思，因此，這個詞為最寬泛地理解所有關于財產的權利提供了空間。”②俞江著：《近代中國民法學中的私權理論》，北京大學出版社2003年版，第197頁。根據Black's Law Dictionary的解釋，property一詞有兩種含義：一是指一個集合概念，即在有價值的資源（比如土地，動產，無形的東西）中存在的權利。通常財產被用來形容為“一束權利”。這些權利包括占有權、使用權、排他權及轉讓權（Collectively， the rights in a valued resource such as land， chattel， or an intangible. It is common to describe property as a “bundle of rights”. These rights include the right to possess and use， the right to exclude， and the right to transfer.）。二是指占有、使用和享用的權利所指向的任何外在的物（Any external thing over which the rights of possession，use， and enjoyment are exercised.）。③Bryan A. Garner，Black's Law Dictionary（10th edition），Thomson Reuters，1410，（2014）.可以看出，英美法系并不區分財產權與財產權的客體，即出現了財產與財產權相混同的狀態。對于大陸法系國家，首先是法國，對于財產（le bien）一詞的意義有不同的理解：從第一層意思，也是最通常的意思來看，所謂“財產”，是指供人使用并且通過使用或者交換，可以滿足人的需要的物。在某種程度上，這是財產的最基本的意義。“財產”一詞的第二層意義，即法律上更為抽象、更加特定的意義，是指現有的與可能存在的，為自然人或法人帶來利益，主要與人及其財產權相關聯的權利，或者是相對于他人的權利（債權或對人權），或者是相對于物的權利（物權）。④［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾著：《法國財產法》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第51～52頁。關于財產權，雅克?蓋斯旦等在法國《民法總論》中從財產權與非財產權劃分的角度將之定義為，“財產權利是可用金錢估價的權利；難以換算為金錢的權利則是非財產的。對權利的一般估價方法是將該權利轉讓給另一主體時所能獲得的對價。原則上，可讓與性是財產權利的一個特性。人們說財產權利是‘處于法律交易之中’。不可轉讓的權利，它不具有商品價值，自然也就很被排除在財產之外。”⑤［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博、繆黑埃·法布赫-馬南著：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第162頁。其次是德國，德國《民法典》在它的總論部分中既沒有關于財產概念的規定，也沒有關于財產的一般性的規定。但在其《民法典》中卻不乏與財產有關的條文。按照卡爾?拉倫茨的理解，德國《民法典》在提到財產時，總是與一個特定的人相聯系，這個人就是這個財產的所有者。原則上，一個人的財產是由這個人所有的具有金錢價值的各種權利的總體構成的。具體來講，1.財產是一個綜合體，即各種權利的總和，并與特定的人相聯系，而這個人就是財產的持有人。2.只有權利屬于財產，所有具有金錢價值的權利才屬于財產；這些權利在正常的關系下可以以金錢價值來出讓或轉變為金錢。3.私法意義上的財產概念只是一個人的權利，而不包括一個人的債務。⑥［德］卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》，謝懷軾等譯，法律出版社2003年版，第410～411頁。

上述“財產權”概念在英美法系與大陸法系具有不同的含義，大概源于兩大法系不同的法制史傳統，以及二者對財產的不同界定，甚至體現在二者不同的權利體系劃分上。學界一般認為，“英美法學家心中的財產權側重于從財產的利用的角度加以理解，認為財產權是一系列與財產有關的權利的總和，主要指財產所有權和財產使用權；以德國和法國為代表的大陸法系國家深受羅馬法的影響，認為財產權包括物權和債權兩大類。”⑦江平、王家福主編：《民商法學大辭書》，南京大學出版社1998年版，第58頁。其次，兩大法系財產權的主要區別還在于是否存在“絕對所有權”。大陸法系以對有體物的絕對所有為基礎，使各種利用權處于依附地位。而英美法系卻是以抽象物（即所有權以外的具體的財產權利）為基準，對各種具體財產權利予以平等保護。⑧梅夏英著：《財產權構造的基本分析》，人民法院出版社2002年版，第48頁。具體來說，財產權在英美法上的概念，大陸法系與之相對應的是物權，并把規范財產關系的法律均稱為物權法。大陸法系的法律以所有權為基礎來分析財產和財產權，財產權概念的核心是所有權。但在英美法系中幾乎找不到完整的所有權概念。此外，還有一個重要的不同體現在所有權的絕對性方面，“大陸法系強調物權的絕對性，所謂絕對性指的是對財產的占有、使用、收益和處分完整地合為一體，也表現為一物只有一個完整的所有權。英美法系的財產權里只有少數權利是絕對的，多數權利都是相對的，財產的非所有者也可能有一定的財產權，財產的所有者還有現實和未來利益之分。”⑨李進之等著：《美國財產法》，法律出版社2002年版，第4頁。故從總體上看，大陸法系國家財產權的內涵與外延都不如英美法系國家寬泛。

（二）權利外觀不同

著作權的性質問題一直是困擾追求知識產權法體系化建立學者的難題。因為，在權利二元劃分的固有框架下，又如何可能存在既財產既人格，或非財產非人格的權利？對于著作權制度，縱觀世界范圍內的法律規定，鮮見僅僅規定著作財產權⑩英美法系稱為作者的經濟權利（economic rights）。內容的法律，而是同時或多或少規定了作者人格權①我國法律稱為著作人身權，英美法系稱為作者的精神權利（moral rights）。的內容。至少也會如《伯爾尼公約》那樣，賦予作者兩項精神權利，即署名權和保護作品完整權。對于加入公約的成員國來說，其內國法也至少應滿足此兩項要求。從上述法律制度的外觀來直觀地認識著作權的性質，似乎也無法簡單將其歸為純粹的財產權。這些立法例至少說明，規定作者的精神權利是一種普遍的做法，英美法系亦不例外。然而，應該說權利的性質決定權利的特征（外觀，或外在表現），只是內在的權利性質不易為人所認知，我們只能借助于權利特征來認識它（本文所考察的著作權的易受侵害性，可以說就是著作權甚至是知識產權的特征）。即可以從具體的權利特征的對比進行分析，來考察著作權與財產權（比如作為典型的完全物權的所有權）的外在表現——權利特征是否一致，從而認識著作權的性質。關于著作權與所有權，很多學者②［日］半田正夫、紋谷暢南編：《著作權法50講》，魏啟學譯，法律出版社1990年版，第18～20頁；劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第309頁。也都注意到了二者之間的區別，綜觀這些論述，大致可以歸納為以下幾個方面：第一，權利的客體不同。著作權的客體是無體物。所有權的客體是有體物。對于有體物來說，所有權人能夠對該物實施控制而排除他人的使用。對于無體物來說，因其無法被一個人獨占和使用，在不同時間和不同地點能為不特定多數人為同樣效果的占有和使用。因此，由于兩種權利在客體上的差異，著作權的獨占與排他性不及所有權那樣絕對。第二，權利的內容不同。著作權包括著作財產權和作者人格權。所有權則包括所有人對有體物的占有、使用、收益和處分。第三，權利能否分割不同。著作權中的財產權可分別對同一無體物進行形式不同的利用，例如，復制、發行、改編、翻譯等，其中的每一項權利都可以獨立存在，并可以成為轉讓的對象。而所有權賦予權利人的是全面支配有體物的一切可能性。從所有權集占有、使用、收益和處分為一身著眼，所有權又具有“歸一性”，即一切權能的“歸一性”。③張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第358頁。簡言之，著作財產權可以分割，而“所有權則不能分割”④［日］半田正夫、紋谷暢編：《著作權法50講》，魏啟學譯，法律出版社1990年版，第19頁。。第四，權利有無期限性。享有著作權的作品均是在前人已進入公有領域的作品基礎之上創作完成的，因而，從累積人類精神財富、促進人類文明發展的長久之計考慮，作品最終都將歸人類所共有。因此，著作權具有期限限制的特征，其實是與精神財富最終化為公有有密切聯系。而所有權則無期限限制，具有“恒久性”⑤張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第359頁。。第五，權利客體的范圍。隨著科學技術的發展，著作權保護的客體范圍在不斷擴大，從文學、藝術作品，到計算機軟件，乃至數據庫，其發展變化之快是其他權利所無法比擬的。而所有權的客體，有體物則穩定得多。究其原因，著作權的這一特點是與作品的表達方式無法窮盡有關，而表達方式則會隨著科學技術的發展越來越不受既有概念外延范圍的制約，因此，著作權客體范圍的不可窮盡性甚至是無法預知性，導致作品的外延范圍日趨擴大。

（三）一種誤解

知識產權是財產權，甚至受英美法系影響，有學者謂之純粹的財產權。作為其中的一項重要權利，著作權亦被認為是財產權。此種歸屬認識或許是對英美法系過于樂觀，甚至有可能是出于論證需要而形成的一種誤解。在19世紀80年代，美國迫于加入《伯爾尼公約》的直接需要，在未提及精神權利⑥Moral right 精神權利一詞從法語droit moral翻譯而來，在德國稱為作者人格權。或《伯爾尼公約》第6條之二的類似權利⑦《伯爾尼公約》第6條之二規定了兩項作者的精神權利：署名權和保護作品完整權。的情況下，通過了1988年《伯爾尼公約實施法案》。之后，隨著一些主張精神權利保護的版權糾紛案件的出現，作為回應，美國國會于1990年通過了VARA（《視覺藝術家權利法》），將精神權利納入聯邦版權法體系。⑧［美］謝爾登·W·哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L·波特著：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第116頁。即在《版權法》第106條之二中規定了“某些作者的署名權及保護作品完整權”⑨《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第729頁。兩項精神權利。以上也是一直以來在其版權法中秉承實用主義或說功利主義價值取向的美國遲遲不肯加入伯爾尼公約的原因。英國在其1998年CDPA（《版權、外觀設計與專利法》）第4章中規定了對于作者精神權利的保護⑩主要包括表明作者或導演身份權（right to be identified as author or director）、反對對作品貶損處理權（right to object to derogatory treatment of work）、作品的虛假署名（false attribution of work）、某些照片與影片的隱私權（right to privacy of certain photographs and films）。見 Andrew Christie & Stephen Gare，Blackstone's Statutes on Intellectual Property（6th edition），Oxford University Press，50-55（2003）。。囿于篇幅，本文僅以英美法系版權法的代表國家美國和英國為例，暫且不論英美法系在作者精神權利保護方面的力度是否堪比德法等大陸法系國家，至少從法律制度的對比觀察，精神權利這項制度并未如樂觀人士所見消失于無蹤。甚至還有人認為，美國只對作者精神權利提供普通法保護。①此種結論對于加入《伯爾尼公約》之前的美國來說或許有一定道理，但是對于1990年VARA來說則屬于一種誤解。很顯然，這種認識是不符合美國現行版權法規定的。相反，自然人作為具有創造能力的主體，原始權利歸屬于自然人也一直是各國知識產權制度的立基根本。故而不能認為，英美法系不尊重甚至不保護創造者的精神權利，并以此為據推斷出著作權的純粹財產性。

綜上，在英美法系財產與財產權混同的背景下，任何具有金錢對價的財產都能夠成立財產權。然而，對于大陸法系財產權的概念來說，其核心則是所有權。如果一項所謂的財產權不具備所有權的外觀的話，那么我們就不得不對它的性質予以重新思考。又由于“在中世紀的法律人眼中，沒有占有（或者毋寧說沒有占有性救濟）的財產權（property）是如此脆弱和不確定，以致于占有很大程度上不僅篡奪了‘財產權’的內容，還篡奪了‘財產權’這一名稱”。②［英］弗雷德里克·波洛克著：《普通法上的占有》，于子亮譯，中國政法大學出版社2013年版，第7 頁。這也是本文進一步引入“占有”理論對著作權的易受侵害性進行研究的原因。

二、著作權中的占有闕如

（一）占有是事實

對于占有屬于事實還是權利這個問題，學術界頗存爭議。這也是迄今為止各國對占有的概念規定不盡一致的原因。在羅馬法中，占有是事實而不是權利。無論物之所有權歸誰，也不論是善意還是惡意，只要對物實際控制就構成占有。因此，占有在古羅馬時期與所有權沒有明顯區別。后來，隨著占有與物權產生沖突時，法院往往在確權之前會發布維持占有現狀的命令，因而占有與所有開始分離。③周枏著：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第407～408頁。之后德國《民法典》在其第845條第1款、第856條第1款引入了“占有”一詞，用以表達那些法律狀況與事實狀況不相符的情形（比如偷竊），從而把“占有”規定為“事實上的對物的控制”。通常來講，所有人就是占有人，但不意味著所有人一定是占有人。因此，對于把占有的權利作為法律制度對誰享有占有的表述，與作為一種事實狀態描述的占有本身，應該嚴格加以區別。④［德］迪特爾·施瓦布著：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第329頁。意大利也是將占有規定為事實，在意大利《民法典》第1140條中規定，“占有是一種以與行使所有權或他物權相一致的行為表現出的對物的控制。”⑤［意］魯道夫·撒科、拉法埃萊·卡泰麗娜著：《占有論》，賈婉婷譯，中國政法大學出版社2014年版，第47頁。從上述有限的法條列舉中可以看出，大陸法系國家多數認為占有屬于事實。而在英美法系國家，如同前述，在不區分財產與財產權的基礎上，對于占有也未明確區分究竟屬于事實還是權利。但是如果從歷史的角度分析就會發現，“占有先于所有權產生，而所有權的目的是為了確保權利人的占有，那么占有就不可能在所有權產生之前即被認為是對所有權的行使。因此，在所有權尚未產生之前，占有的含義就僅僅是對物的事實支配。但從所有權觀念產生之日起，占有就成了對所有權的行使，雖然有時占有人與所有人并非同一人（與行使所有權相對應的事實支配）。”若要進一步揭示占有屬于事實問題，還需從占有與所有權的關系入手進行分析，即“法律規則適用于所有權人是因為法秩序要保障其對物的使用和占有。因此，占有是所有權的目的，也是它的歸宿。如果不與其目的相結合，一種排他性的權利就不具有自身的意義。對物的事實利用雖然可以與所有權分離，但卻不能與占有分離，因為占有是對物的使用的整體概括。”⑥［意］魯道夫·撒科、拉法埃萊·卡泰麗娜著：《占有論》，賈婉婷譯，中國政法大學出版社2014年版，第7頁。由此可以看出，占有體現的是人與物的一種事實上的管領⑦這里使用“管領”一詞，既與周枏先生所撰《羅馬法》中關于占有的理論中所用詞匯保持一致，同時也是《布萊克法律詞典》對占有界定中的用詞，即“the exercise of dominion over property.”此外，結合意大利學者對占有的認識，即“占有是對物的使用的整體概括。”“管領”一詞亦較能體現出所謂的“對物的使用的整體概括”。狀態，對物的管領可與所有權分離但不能與占有分離。所以才會有前述學者主張占有是目的而法律設置所有權只是保障所有人實現對物管領的一種手段，法律的最終目的是要確保所有人對所有物的支配力，而占有恰是“對物事實上的支配力”。⑧［德］哈利·韋斯特曼、哈爾姆·彼得韋斯特曼著：《德國民法基本概念》， 張定軍、葛平亮、唐曉琳譯，中國人民大學出版社2013年版，第172頁。

（二）占有的客體是有體物

根據前述權利外觀的不同來看，著作權的客體為無體物這一本質決定了它無法為權利人或者其以外的任何人所占有。這一點也從另一個側面證明了著作權與物權從性質來看有所不同。占有的客體為有體物自從被德國民法固定下來以后，占有作為一項事實也恰恰與著作權客體的占有闕如相一致。因為“無體物不具有能夠表明占有的外部事實支配，文藝作品并不被其使用者占有，而只能被接受、理解和分享。”⑨［意］魯道夫·撒科、拉法埃萊·卡泰麗娜著：《占有論》，賈婉婷譯，中國政法大學出版社2014年版，第92頁。著作權客體的這種非排他性使其具有一定的公共物品屬性，從而體現為任何人在任何地點都可以同時利用（欣賞）某部作品或某首樂曲等。但這些利用行為涉及更多的只是表面事實，而非事實支配力。比較而言，對有體物的事實干預則會產生一種排他的事實支配力，這種支配力與任何與它敵對的事實支配都不能同時并存，如果存在與其相并存的支配，那么就會馬上發生沖突。基于以上表面事實的干預與事實支配力是否產生沖突，意大利法與德國法一樣，都不承認對無體物的占有，法國和英國的法學界也持有這種觀點。⑩同注釋⑨，第94～95頁。針對網絡環境下的著作權易受侵害問題，從著作權客體的無體性以及著作權中的占有闕如出發會發現，早在第一（報紙、刊物）媒介時代，著作權就存在此種易受侵害性，只是到了第二媒介時代①此短語來自于《第二媒介時代》，作者馬克·波斯特對因特網等電子媒介的命名。，網絡環境進一步放大了此種困境。也就是說，著作權的易受侵害性不是社會環境的變遷導致的，而是由其自身的性質（確切地說，是客體的性質）所決定的。法學學者的使命不是高呼廢除這一權利而是應該找到可行的保護措施，以維護權利人的利益，實現法律制度應有的價值。

三、余 論

著作權的易受侵害性源自任何人都無法對其客體進行占有這一事實。易受侵害性這一特征由著作權的性質所決定，而后者又是由權利客體的性質所決定。可以說，著作權客體的無體性是產生易受侵害性的直接原因；通過對民法占有理論的考察，則進一步揭示出著作權客體的占有闕如是產生權利易受侵害性的間接原因。與此同時還可以看出，占有理論在大陸法系物權制度內部，無論對于它自身還是整個民法體系來說，概念之間均能夠做到自洽。這也預示著知識產權法體系化的建立，無法完全借助現有的物權理論來構建。但是作為大陸法系的知識產權法學者，或許只有通過對民法理論的研究，才能不斷認識、發展并完善知識產權理論體系。

In view of the vulnerability of copyright ， it always has been attributed to the internet environment. To some extent， it has even been risen to a kind of judgment that intellectual property rights will defi nitely head for demise in the future. Through studying the character of copyright and the theory of possession in continental legal system， this essay tries to indicate that the vulnerability of copyright is determined not only by the internet environment， but also by the direct reason that the character of the object of copyright results in it. The vulnerability of copyright had been existed since the beginning of its birth， in fact， the internet environment only enlarge such dilemma. Furthermore， lacking of possession to the object of copyright is the indirect reason which leads to such dilemma.

copyright； property rights； possession； vulnerability

鄭媛媛，昆明理工大學法學院講師，知識產權法博士，碩士生導師

本文為昆明理工大學人文社會科學研究基金資助項目《科技發展對著作權法的沖擊——網絡環境中的著作權保護研究》的階段性成果。