伏擊營銷的商標法審思

周 圍

伏擊營銷的商標法審思

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伏擊營銷是現代大型文體活動中屢見不鮮的一種社會現象，且行為方式多樣、社會評價不一。從商標法角度對伏擊營銷行為進行剖析，不僅能夠明晰伏擊營銷的基本特性、掌握其合法與非法的界限，而且能夠了解伏擊營銷行為所涉的多重利益沖突。基于利益平衡的思路，提出更好地利用商標法規則化解各相關利益主體的矛盾，從現有制度中找尋解決伏擊營銷困境的對策。

伏擊營銷 商標侵權 混淆可能性 利益平衡

一、伏擊營銷行為概述

伏擊營銷（Ambush Marketing），又稱埋伏營銷，主要是指未獲得特定活動主辦方授權的經營者，通過創造與特定活動的關聯并試圖利用特定活動的商譽、信譽及聲望進行商業活動的行為。①Stephen M. Mckelvey, Atlanta'96: Olympic Countdown to Ambush Armageddon? 4 Seton Hall J. Sport L. 397, 401 (1994).由此可知，伏擊營銷行為人在主觀上須具有創造與特定活動關聯的意圖，而在客觀上與特定活動無贊助合同關系且實施的行為是與特定活動有關聯的商業行為。隨著人們的文化消費需求日益增加，伏擊營銷行為廣泛出現在各種文體活動中，成為社會熱議的話題。但與此同時，伏擊營銷也面臨著大量的負面評價，尤其是那些已經支付高額贊助費的官方贊助商認為伏擊營銷更像是一種搭便車的行為，是從其贊助的特定活動中竊取利益的行為。由于過度的伏擊營銷的確會使消費者對伏擊者與特定活動的關系造成混淆，弱化贊助商的廣告行為。因此，伏擊營銷也飽受賽會主辦方和官方贊助商的詬病和責難，其中以奧運會對伏擊營銷的抵制最為嚴厲。由于奧運會高標準的比賽規格以及廣泛的社會影響，奧運會期間的伏擊營銷行為十分頻繁。因此，國際奧委會要求賽會主辦國政府通過專門立法的方式保護與奧運相關的知識產權并承諾對伏擊營銷行為予以重點打擊。例如，我國國務院于2002年4月頒布了《奧林匹克標志保護條例》。該條例不僅規定未經奧林匹克標志權利人許可，任何人不得為商業目的使用奧林匹克標志，而且還將“北京2008”等容易被伏擊者利用的口號和文字也納入奧林匹克標志的范疇，予以嚴格保護。但并非所有的文體活動均能通過專門立法的方式對伏擊營銷行為加以限制，過度泛濫的伏擊行為不僅會抑制活動主辦方與贊助商之間的合作熱情，而且還可能導致消費者對活動贊助關系以及活動衍生產品產生混淆。因此，需要對伏擊營銷加以分析，以求明晰其違法界限、科學掌握其行為內涵。

二、伏擊營銷與商標法的交錯

根據前述伏擊營銷的定義，其行為的關鍵在于創造與特定活動的某種關聯，未獲得活動主辦方授權以及利用該活動實施商業行為只是伏擊營銷行為的前提與目的。由于商標具有識別商品、指示商品來源、保證商品品質以及廣告宣傳等功能，因此伏擊者通常會利用活動主辦方為該活動注冊的商標或商標的部分元素來創造關聯性。但這種未獲得授權的關聯也極有可能對消費者造成一定程度的混淆，從而侵犯活動主辦方的商標權。例如，在波士頓田徑協會訴沙利文案②Boston Athletic Association v. Sullivan, 867 F.2d 22 24(1st Cir. 1989).中，被告從1978年就開始在波士頓馬拉松比賽期間生產和銷售印有“Boston Marathon”字樣的服裝。賽事組織者波士頓田徑協會（Boston Athletic Association）于1983年注冊了商標“Boston Marathon”和“BAA Marathon”，并隨后將這些商標許可給其他商家以負擔部分組織比賽的費用，但在此期間被告未取得田徑協會的許可。1989年，波士頓田徑協會向法院提起訴訟，認為被告的行為使消費者混淆了其與馬拉松比賽的贊助關系。一審法院認為，被告生產的服裝并沒有造成與授權服裝的混淆且田徑協會的權利行使應限于注冊商標的使用范圍。因此，法院做出了有利于被告的判決。波士頓田徑協會隨即提出上訴。上訴法院鮑恩斯法官認為，該案的核心問題是被上訴人商業行為造成混淆的可能性。由于被告擅自使用了波士頓田徑協會注冊并運作的“Boston Marathon”商標，并意圖利用馬拉松比賽提高其服裝的銷量，因此，法院認為，對混淆可能性的認定調查應該集中于購買服裝的消費者是否被誤導并相信被告的服裝獲得了波士頓田徑協會的授權。③Id. at 28.鮑恩斯法官進一步指出，波士頓田徑協會也曾表示，“擔心潛在消費者受被告的商業行為誤導并產生混淆進而認為被告生產銷售的服裝是獲得其授權的”。因此，被告雖未直接使用原告的商標，但被告服裝上的文字和設計容易使人誤解該服裝與田徑協會長期組織的馬拉松活動存在某種關聯，并且被告主觀上確有明顯利用波士頓馬拉松賽知名度并從中獲利的意圖，因此，法院認為，消費者可能對被告服裝的產品來源或贊助關系產生混淆。

在隨后的Pirone訴麥克米倫公司案④Pirone v. MacMillan, Inc., 894 F.2d 579, 581 (2d Cir. 1990).中，法院就如何判斷伏擊營銷行為的混淆可能性作了進一步探索。在該案中，已故著名棒球運動員貝比?魯斯的女兒Pirone于1948年8月將其父姓名申請注冊為商標。隨后，麥克米倫公司在其出版的一本日歷中使用了貝比?魯斯等運動員的照片。于是Pirone向聯邦法院起訴麥克米倫公司的行為侵犯了其所持有的商標。法院指出，“Pirone認為她對其注冊商標的權利涵蓋貝比?魯斯拍過的每張照片的想法是不正確的。因為麥克米倫日歷使用貝比?魯斯的名字和圖片是為了指代一個著名棒球運動員，而并非將其作為一個商標來使用”，并且“構成商標侵權的關鍵因素在于涉案行為是否有可能使大量普通且謹慎的消費者被誤導或致使其對于商品來源產生困惑。而公眾相信該商標的所有人贊助或認可對商標的使用也是混淆的一種表現形式”。但在該案中，麥克米倫公司已在封面、版權頁等位置明示過日歷的來源，而且貝比?魯斯的照片是包含在諸多運動員照片之中的。因此，法院最終認為，一個普通且謹慎的消費者在辨別這些照片時不會遇到任何障礙，也不會對贊助關系產生疑惑，不存在產生混淆的可能性。

在華納兄弟公司訴蓋伊玩具公司案⑤Warner Brothers., Inc. v. Gay Toys, Inc., 658 F.2d 76, 78 (2d Cir. 1981).中，華納兄弟公司訴稱蓋伊玩具公司制造的迪克西賽車仿制于華納兄弟公司出品的熱門電視劇《正義前鋒》中的汽車原型“李將軍”。盡管蓋伊公司并未直接套用劇集中“李將軍”的名字，但是該款玩具汽車在外形等許多方面與電視劇中“李將軍”都極為相似。華納兄弟公司指控被告生產的玩具汽車違反了《蘭哈姆法》第43條（a）項，因為迪克西賽車會引發消費者對于該玩具車生產和贊助關系的混淆，并可能引發公眾誤認為迪克西賽車是一款復制“李將軍”并獲得授權的玩具。一審法院認為，華納兄弟公司并未涉足玩具車制造行業且沒有證據顯示存在混淆的可能性。該案在上訴到第二巡回法院后，巡回法院推翻了一審法院的判決并認為，“有足夠的可能性造成消費者對迪克西賽車來源與贊助關系的混淆。”⑥法院在一份調查報告中發現，80%的受調查者已經將迪克西賽車視為“李將軍”或《正義前鋒》中的汽車，并且推測華納兄弟公司已經授權給了該玩具汽車。Id. at 79.

由此可見，伏擊營銷行為與商標法的交錯主要集中于未獲得特定活動主辦方授權的經營者創造與特定活動的關聯行為是否構成商標侵權。具體而言，伏擊營銷行為要構成商標侵權需滿足兩個要件。第一，伏擊者對特定活動商標的使用。商標法意義上的使用主要包含商標權人自己或許可他人使用以及他人未經權利人同意而使用兩種情形。前者與維護商標權效力有關，后者的使用與是否構成商標侵權有關，亦即他人的使用行為是否構成侵害商標權的使用。我國《商標法》第48條規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”該條主要目的在于規范商標的使用，預防發生商品來源的混淆，其核心是使用行為是否有引起消費者混淆的可能性或損害商標的顯著性。這里的使用不限于行為人在商品上的實際使用，在媒體廣告、說明書、目錄上或網頁上使用商標亦有引起消費者混淆的可能性。伏擊行為若損害正常的市場交易秩序和消費者權益，則會受到商標法的規制。根據《商標法》第48條規定，商標的使用要件包括使用形式是將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，基本涵蓋了伏擊營銷行為的可能使用形式，而判斷一項伏擊行為是否構成商標侵權的標準在于其使用方式是否足以使相關消費者認為其系商標。此判斷標準主要是從相關消費者觀點出發，由相關消費者的認知檢視該使用是否構成商標的使用，是否發揮了商標的基本功能。伏擊營銷若涉及到商標使用或商標部分要素的使用，則有可能構成商標侵權。

第二，伏擊營銷行為存在混淆可能性。是否具有混淆可能性是伏擊行為構成商標侵權的結果要件。通常，伏擊營銷會造成兩種混淆結果：一是誤導消費者使其誤認為伏擊營銷行為與特定商標具有同一來源。這種混淆是指消費者清楚知道兩種商品或服務并不相同，但伏擊營銷涉及的商品或服務與特定活動商標相同或近似，從而使消費者誤以為兩者來自相同的提供者。例如，在華納兄弟公司訴蓋伊玩具公司案中，《正義前鋒》的觀眾在商場中看到與劇中汽車極為相似的迪克西賽車，就可能會誤以為后者也是前者生產的商品。在這種類型的混淆中，商品或服務往往存在著特定的關聯性。二是誤導消費者使其誤認為伏擊者具有授權、贊助關系或為關系企業。這種類型的混淆是指消費者非但沒有誤認兩種商品或服務，而且也清楚地知道兩者的來源不相同。但由于伏擊者使用相同或類似的商標，導致消費者誤以為伏擊營銷行為所涉商品是經過商標權人授權、贊助或認可的商品或服務。當伏擊營銷行為滿足作為商標使用以及具有混淆可能性兩項要件時，該伏擊行為就有可能構成對特定活動商標的侵權行為，從而受到商標法的規制。

三、伏擊營銷的法益分析

上述分析不僅明確了伏擊營銷行為的違法特性，而且也表明現有商標制度對規制違法的伏擊營銷行為具備基本的條件。但值得注意的是，大型文體活動的主辦方與贊助商對現有商標制度關于伏擊營銷行為的規制手段和力度仍不甚滿意，以致于以奧運會為代表的全球性賽事通常需要通過專門立法的形式來保護其商標權。但這種專門立法為了強化執法效果，往往有悖于基本的知識產權法理。更重要的是，絕大多數文體活動并不能采用專門立法的形式來保障其自身權益。鑒此，還需要進一步分析伏擊營銷行為背后的法益關系，以求從現有商標制度中獲得解決伏擊營銷困境的解決思路。

如下圖所示，伏擊營銷行為的利益相關主體主要包括特定活動主辦方、活動贊助商以及實施伏擊行為的經營者。而連結三個利益相關主體的是三對關系：一是活動主辦方與贊助商之間的經濟合作關系；二是贊助商與伏擊者之間的競爭關系，這對關系中包含贊助商對活動商標的排他使用權以及伏擊者的商業言論自由等權益內容；三是活動主辦方與伏擊者之間關于侵犯商標權和公共利益等內容的沖突關系。

伏擊營銷行為的利益相關主體圖

在這三對關系中，最主要的是活動主辦方與贊助商之間的經濟合作關系，其法律載體為雙方訂立的贊助合同。根據該合同，贊助商通過支付一定金額的贊助費以換取活動主辦方許可其使用特定活動商標的排他性權利，而該行為實際上是贊助商對商標所代表的特定活動巨大商業潛力的一種合理期待。因此，在面對可能威脅其經濟利益和排他性權利的伏擊營銷行為時，贊助商總是持否定態度，并不斷向主辦方施壓以求對伏擊營銷行為予以嚴格打擊。一般而言，伏擊者是與贊助商有一定競爭關系的營利性經營者，而過分強調贊助商對特定活動商標的排他使用權以及贊助關系使得社會公眾普遍缺乏對伏擊者商業言論自由的關注。如前所述，贊助商支付贊助費換取商標使用權的行為實際上是基于對商標所代表的特定活動巨大商業潛力的一種合理期待，那么對于與贊助商具有密切競爭關系的經營者而言，特定活動同樣意味著巨大的經濟利益和聲譽。而這些商業潛力與聲譽并不是由活動主辦方或者某個贊助商所獨享的。例如，奧運或世界杯等大型國際比賽的聲譽是建立在國際及各國活動組織、參與運動的聯盟、隊伍、運動員以及提供資助的經營者等各方面通力合作的基礎之上的，由于官方贊助商通常屬于類別專屬贊助（Category Exclusive Sponsorships），因此贊助商只是特定活動的某類別贊助，其贊助關系不能夠涵蓋圍繞該特定活動而產生的所有主題空間（Thematic Space）。⑦Anita M. Moorman, Christopher T. Greenwell, Consumer Attitudes of Deception and the Legality of Ambush Marketing Practices, 15 Journal of Legal Aspects of Sport 2005 183.鑒于此，特定活動的聲譽、商業價值乃至吸引力、影響力均為各方共同努力的結果，具有強烈的公共利益屬性。這也是隱含在主辦方與伏擊者之間的法益基礎。另外，伏擊營銷在某種程度上也提升了特定活動的聲望與知名度，增加了活動的社會價值，也為特定活動舉辦城市創造更多的收益，促進了舉辦城市經濟繁榮。⑧E. Vassallo, K. Blemaster and P. Werner, An International Look at Ambush Marketing, 95 Trademark Reporter 1338, 1355 (2005).事實上，盡管伏擊營銷在每屆奧運會中屢見不鮮，但每屆奧運會贊助費均有大幅提升。據資料顯示，國際奧委會在2001年至2004年間收到超過14億美元的贊助費。⑨Jenifer Donatuti, Can China Protect the Olympics, or Should the Olympics be Protected From China?, 15 J. of Intellectual Property Law. 203, 207 (2007).僅國際奧委會最高級別的贊助關系“奧運合作伙伴計劃”的贊助費在近些年就經歷了爆炸性的增長，從1985年～1988年間的9600萬美元，猛增至2005年～2008年間的8.66億美元。⑩Id.因此，采用伏擊營銷策略的經營者并不必然侵犯他人商標權，其伏擊行為首先屬于經營者商業言論自由的一種表現，有其合法的實施空間。但不可否認，該伏擊行為一旦超過一定界限，構成對主辦方特定活動商標權的侵犯，則不僅會損害主辦方的合法權益，更會對社會公共利益造成損害。

四、商標法對伏擊營銷的回應

在明確了伏擊營銷的法益脈絡后，還需要對形態多元的伏擊營銷從商標法的規則和實施角度予以完善，才能實現主辦方、贊助商、伏擊者以及社會公共利益的利益平衡。

首先，應平衡特定活動注冊商標的顯著性與商標保護范圍的關系。具有顯著性的商標與商品相結合并在市場上使用，消費者會立即認為它們指示了該特定商品的來源，使用人無需就它們具有了商標的顯著性進行證明，而不具有顯著性的商標則不能獲得商標注冊。我國《商標法》第9條規定，“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”此處“便于識別”包含兩層含義：一是人們看到商標上的某種標識，能夠意識到這是表明商品來源的商標；二是意識到其為商標后，還能進一步與同類商品的其他商標進行區分。可見，標識具有獨特性只是滿足了視覺上的差異效果，但未必能讓消費者意識到這就是商標。由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者都不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。由于伏擊營銷活動常利用活動名稱或其它活動特征來創建與該活動的關聯，為了防止任何未經授權或贊助的經營者藉由建立與活動的關連獲得利益，以保護贊助商的經濟利益，活動主辦方通常傾向于將活動名稱申請注冊文字商標。此種文字商標通常為活動名稱或其縮寫簡稱、舉辦年份、舉辦國家或城市、活動組織等要素的排列組合。這種組合一旦被賦予商標權，就意味著該商標權人以及獲得許可使用權的經營者擁有了極大的競爭優勢。對于消費者而言，這種組合雖能指示特定活動本身，但僅限于有提醒或告知消費者活動信息或事實的功能，無法實現區別與他人商品或服務的效果。因此，活動主辦方為特定活動注冊的包含有活動名稱等文字內容的標識常存在顯著性缺失的疑慮。這種標識不僅不會使消費者認為商品及服務是在活動主辦方授權下生產或提供的，而且也不會使消費者認為活動主辦方如同商品生產者或服務提供者一樣可對其品質負責。由于活動主辦方申請活動文字商標的目的主要是為了遏制伏擊者擅自使用與該活動相關的文字，因此其傾向于將與特定活動相關的文字納入商標法保護范圍，但包含越多越詳細的活動相關文字，就越有可能導致該組合標識成為說明性標識而無法獲得注冊，兩者呈現矛盾沖突的關系。這種矛盾關系使得活動主辦方在藉由注冊商標保護官方贊助商商業利益時，除了考慮商標權的保護要件外，更應斟酌商標權的排他使用效應以及維持包括伏擊者商業言論自由在內的公眾自由使用與公共利益之間的平衡。

其次，應斟酌混淆可能性的判斷標準。如前所述，混淆可能性的判斷標準決定了伏擊營銷行為人使用活動商標或商標部分元素的范圍限制。在伏擊營銷的侵權行為發生后，活動主辦方在爭訟維權過程中還應關注司法機關對混淆可能性的判斷標準。雖然混淆可能性的認定應當依據不同案件的具體情形而定，但建立判斷混淆可能性的基本框架仍有助于司法機關以及伏擊行為的利益相關主體對涉案商標的混淆可能性形成基本的預測。在1961年的寶麗來公司訴波樂拉電子公司案①Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961).中，弗蘭德力法官提出了一套混淆可能性的測試法，具有一定代表性。在該案中，原告寶麗來公司控告被告波樂拉電子公司侵犯其“POLAROID”商標。被告波樂拉公司使用該商標的主要業務為銷售電視以及產生、接收及度量微波的裝置。被告聲稱其商標是自創并未抄襲原告的商標。經雙方舉證，原被告僅有一款濾波器在功能上有一定相似性，其余產品均不相同。但原告寶麗來生產的濾波器性能并不穩定。該案中，法院提出應從被侵害商標的強度、商標間的相似程度、產品的近似性、先使用人縮小差距的可能性、實際混淆、被告使用商標的善意、被告產品的質量以及購買人的謹慎程度等因素考慮混淆可能性。除此之外，還應注意混淆可能性的內涵。我國商標法所用的“混淆可能性”在英文中對應的術語為“Likelihood of confusion”。但在美國判例中，僅僅有可能混淆并不等同于混淆可能性，還需要達到一定的門檻要求才能使有可能變成有機會并且才會構成混淆可能性。因此，“Likelihood of Confusion”也是“Probable Confusion”的代名詞，但其與“Possible Confusion”仍不同。②J. Thomas Mccarthy, Mccarthy On Trademarks And Unfair Competition §23:3 (Fourth Edition).美國判例法也曾一度認為，由于消費者高度依賴商標來辨識商品或服務的來源，因此只要有可能混淆，而無論其可能性如何，就可發出禁制令。但在1999年于A & H 運動服裝公司訴維多利亞秘密公司一案③A & H Sportswear, Inc. v. Victoria's Secret Stores, Inc., 166 F.3d 197, 49 U.S.P.Q.2d 1481 (3d Cir. 1999).中，第三巡回法院認為，“依據《蘭哈姆法》的規定，商標的侵權判斷應該是基于混淆可能性。”④Id. at 205.這一觀點隨后被美國司法系統所廣泛采納，認為商標的侵權判斷應該是基于混淆可能性，而非是有可能混淆誤認。

第三，應強化免責聲明的適用。為了達到告知信息接受者或消費者當事人之間沒有關聯的特殊目的，有些埋伏營銷會在產品上或在銷售場所使用免責聲明。免責聲明能夠有效降低混淆的可能性，有助于減少特定活動商標對伏擊者商業言論自由的限制。但免責信息并不能自動轉化為預期的影響，也無法立即為信息接受者正確理解，因此，不當的免責聲明非但不能澄清混淆，還可能加強消費者的混淆可能性。例如，在喬治亞大學田徑協會訴萊特案⑤ University of Georgia Athletic Association v. Laite, 756 F.2d 1535 (11th Cir. 1985).中，被告萊特以紅色與黑色且繪有英國牛頭犬的酒瓶銷售戰斗牛頭犬啤酒，而該牛頭犬圖案與喬治亞大學的吉祥物近似。法院認為，使用與該學校顏色及吉祥物相似包裝的行為有暗示經該大學授權、核準或贊助的混淆可能性。即使被告在酒瓶上使用免責聲明，但法院認為，該免責聲明標示過小且未能澄清混淆可能性，因而無效。因此，伏擊者在使用免責聲明時，應注意其大小、顏色、在產品上或銷售地點的位置等，以顯著的方式使消費者知悉此事與活動組織并無關聯，則可有效預防消費者混淆可能性。另外，伏擊營銷在使用顯著免責聲明的同時，有可能會失去一些重視與特定活動關聯的消費者，有損原本營銷策略的成效，但這是追求行為合法而不可避免的矛盾，尚需伏擊營銷行為人自行衡量。但不可否認的是，有效的免責聲明的確可防止混淆的發生，從而使伏擊營銷在法律上有更大的適用空間。fffff5

Ambush marketing is one of social phenomenon with mixed reviews in modern culture and sports activities. In the perspective of trademark law， this paper analyzes the behavior of ambush marketing in order to grasp the basic characterize and the lawful boundaries of ambush marketing and understand the various confl icts of interests during the ambush marketing practices. Based on the idea of balance of interests，it is suggested to resolve the confl ict among the all related subjects using the rule of trademark law and seek to solution of ambush marketing issue from existed legal system.

ambush marketing； trademark infringement； likelihood of confusion； interest balance

周圍，武漢大學法學院/知識產權法研究所博士研究生

中央高校基本科研業務費專項資金資助項目（2012106010209）