顏色組合商標的申請與保護

胡 剛

顏色組合商標的申請與保護

胡 剛

對顏色組合商標的保護是商標權在市場經濟環境下不斷擴張的必然要求。顏色組合商標自身的特殊性，導致目前在相關案件的審理上存在論理上的灰色區域。通過總結國際相關實踐和案例，對顏色組合商標在申請和保護中的相關法律問題作出分析和思考，并就顏色組合商標申請要件的規范及非功能性的要求等理論和實踐方面做出梳理和展望。

顏色組合商標 可注冊性 申請要件 非功能性 侵權判斷

作為一種重要的非傳統類型商標，顏色組合商標自2001年《商標法》修訂后在中國可獲準注冊并得到保護。歷經十余年行政審查及司法實踐的不斷發展，顏色組合商標的授權確權標準也日趨清晰。2014年4月，北京高級人民法院終審“九方泰禾國際重工（青島）股份有限公司等與迪爾公司侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案”①參見北京市高級人民法院（2014）高民終字第382號民事判決書。，維持了北京市第三中級人民法院此前作出的一審判決。該案作為中國第一起顏色組合商標的民事侵權訴訟案件，受到業界的廣泛關注。

顏色組合商標在授權、確權和侵權認定等方面主要涉及四個主要法律問題，包括：1.顏色組合商標的可注冊性 ；2.顏色組合商標的申請要件；3.顏色組合商標的保護范圍；4.顏色組合商標的侵權認定。本文將結合顏色組合商標的相關實踐和案例，對上述法律問題進行深入分析和思考。

一、顏色組合商標的可注冊性

（一）顏色組合商標的顯著性

2001年《商標法》第8條規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開來的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及以上要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”②現行《商標法》中更進一步將聲音商標增加為可注冊的申請客體，對應刪除了對于申請客體的可視性要求。因此，如同其他類型的商標、顏色組合商標如若獲準注冊，必須使消費者足以辨別其所標識的商品或服務的來源，即應具有商標的顯著性。

2005年12月，商標局及商標評審委員會共同發布了《商標審查及審理標準》（以下簡稱《標準》）。該《標準》第五部分“顏色組合商標的審查”規定，“顏色組合商標是指由兩種或兩種以上顏色構成的商標?！薄邦伾M合商標僅有指定使用商品的天然顏色、商品本身或者包裝物以及服務場所通用或者常用的顏色，判定為缺乏顯著特征。”③參見《商標審查及審理標準》，第90～91頁。上述規定中不僅對顏色組合商標進行了定義，并且對不具有顯著性的顏色組合商標進行了排除式說明。

市場環境下的品牌廣告營銷，非常重視顏色對消費者心理的影響。無可否認，當商品或其包裝上采用不同顏色作為裝飾時，消費者的感受有可能截然不同。例如：黃色給人以溫暖，紅色給人以熱烈，綠色給人以希望，藍色給人以沉穩。顏色確實能夠傳遞出一種情調，一種觀念。但正因為顏色所具有的裝飾性，市場上的消費者往往不會把顏色作為區別產源的標志，即不會將顏色作為商標予以認知。這導致僅僅以顏色為構成要素的商標，其固有顯著性對比其他傳統類型的商標而言相對較弱。此外，與傳統類型的圖形商標不同，顏色商標的保護并不限定具體的形狀，而是隨著商品本身形狀的變化而不同。因此對于顏色組合商標而言，如何確定及描述不同顏色之間的比例和位置關系始終是令人困擾的問題。但這恰恰又是確定其保護范圍的關鍵問題，是顏色組合商標相對于其他傳統類型商標若要獲得注冊保護所面臨的特殊挑戰。

我國首例顏色組合商標行政確權訴訟案件涉及到瑞典凱普曼有限公司（以下簡稱凱普曼公司）于2002年1月8日在第8類“鋸條（手工具零件）”商品上向中國商標局提出的第3063748號商標注冊申請。該申請商標由兩種顏色組合構成，商標中主張保護的顏色分別為桔黃色和藍色。2002年8月27日，商標局作出駁回通知，認定該商標過于簡單，用作商標缺乏顯著性。凱普曼公司不服，向商評委申請復審。商評委以相同理由作出駁回復審的決定。凱普曼公司隨后向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，訴稱該顏色組合并非鋸條的通用顏色，消費者在購買時能夠通過獨特顏色組合而判斷出該商品來源于原告，而非其他廠商，因此申請商標已經具備顯著性。此外，凱普曼公司主張其使用申請商標的商品已在中國市場廣泛銷售并享有相當高的知名度，并遭到惡意模仿。法院經審理認為，顏色組合可以作為商標的一種形式，但原告的申請商標顏色組合本身過于簡單，不能起到指示商品或服務來源的作用。同時，原告提交的證據不足以認定該申請商標已經獲得后天顯著性和享有相當高的知名度。據此，2005年12月16日，北京市第一中級人民法院依法判決維持被告商評委作出的駁回復審決定。

從該案的審查和審理過程可以歸納出商標審查及司法機關在判斷涉及顏色組合商標顯著性的法律問題上觀點一致。即：1.均認為顏色的組合數量對內在顯著性的認定具有重要影響；2.均認為若認定顏色組合商標已經獲得后天顯著性和享有相當高的知名度，必須以提交充分的證明該商標已廣泛使用和廣告宣傳的證據材料為要件。上述觀點，與其他國家針對顏色組合商標關于顯著性的謹慎判斷標準是相同的。

（二）顏色組合商標的非功能性

相對于傳統類型商標僅需考慮顯著性問題，非功能性問題則是制約非傳統類型商標（無論是顏色組合商標，還是立體商標或聲音商標）獲得注冊的另一重大且難以克服的先天障礙。實際上，依據生活常識我們就能夠意識到某些特定的顏色使用在特定的商品或服務上確實具有功能性。例如，消防人員進入火場需要穿戴銀白色隔熱保護服，這種銀白色使用在隔熱保護服上就屬于能夠提供特定技術效果的功能性。根據商標注冊的非功能性要求，該種銀白色是不被允許在隔熱保護服上獲得注冊的。

美國最高法院在具體案件審理中甚至進一步認為，顏色商標可能具有兩種功能性：常規功能和美學功能。常規功能指商品的物理和實用技術功能，美學功能指保護產品外觀是否會使競爭對手處于毫無聲譽可言的不利地位。④參見TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 33 (2001).在判斷顏色商標是否具備功能性時應該適用兩步法：第一步，判斷商標是否具備實用功能，考慮該商標對于商品的使用或目的是否至關重要或者影響到商品的質量或成本。在第一步得出否定回答后需考慮第二步，即商標的美學價值是否會給其他競爭者帶來與其商譽無關的競爭劣勢。

應該說，目前在我國顏色組合商標的審查及司法實踐中，顏色的功能性尚未提升到與顯著性相同的位置予以關注并得到充分重視。對于非傳統類型的商標申請而言，功能性始終是一個需要先于顯著性進行考量的重要因素。有鑒于此，顏色組合商標的非功能性要求對申請保護的影響亟需進一步研究和探討。

二、顏色組合商標的申請要件

2002年《商標法實施條例》第13條規定，“以顏色組合申請注冊商標的，應當在申請書中予以聲明，并提交文字說明?！?014年《商標法實施條例》第13條經修訂后規定，“以顏色組合申請商標注冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，”相較于2002版的規定，增加了“說明商標的使用方式”這一新的要求。

此外，《商標審查及審理標準》第五部分“顏色組合商標的審查”規定，“申請注冊顏色組合商標的，申請人應當在申請書中予以聲明。未聲明的，即使申請人提交的是彩色圖樣，不以顏色組合商標進行審查。申請人應當提交清晰的彩色圖樣，并標明色譜編號?！?/p>

可見，目前對于顏色組合商標的申請要求是必須具備三個基本要件：1. 申請書中予以聲明，并提交文字說明；2.提交清晰彩色圖樣，并標明色譜編號；3.說明商標的使用方式。

要件一是確定顏色組合商標類型的形式要求，是將申請確定作為顏色組合商標進行審查的前提條件。如果申請人在注冊時未聲明該商標為顏色組合商標，如《商標審查及審理標準》所述，商標審查機關會僅將其作為指定顏色的普通圖形商標予以審查。

例如，英國BP股份公司于2002年1月19日在第35類、39類、42類及43類服務項目上申請注冊第773782號國際注冊商標。根據申請時的文字聲明，該商標僅由提供服務場所的外表面的綠色所組成。

如前文所述，指定顏色的圖形商標必須有固定的形狀。但是顏色組合商標不限定具體的形狀，它的形狀一般是隨著商品本身形狀的不同而變化。該國際注冊商標在申請時并沒有聲明顏色保護。因此，盡管該國際注冊商標在其原屬國（英國）的國內申請確是作為顏色商標（單色商標）獲得注冊保護，但是在中國，雖然其獲得了領土的延伸注冊，但實際也僅是作為要求顏色保護的圖形商標得到保護。

要件二是對顏色組合商標申請所指定保護顏色進行實質審查的必要條件。之所以要求在注冊顏色組合商標時提交色譜編號，是因為在紙張上的色彩會因時間而褪變，并且不同消費者對顏色的辨識能力存在個體差異，加之許多顏色種類難以為語言文字所描述。因此，有必要在申請時就以色譜編號的形式明確所需保護的具體顏色。

例如，國際商標協會（INTA）在2007年曾出版對各國商標審查部門具有參考示范效力的《商標審查指南》。在關于“顏色商標”的章節，指南指出對商標中的顏色進行文字描述通常是可接受的，除非文字不能充分描述顏色的特性。在這種情況下，特別是如果商標局尚不具備以彩色形式公布申請圖樣時，應當采用并接受顏色定義標準，如RAL、RGB、PANTONE顏色編號系統，或其它類似的可鑒別編號系統。

例如知名美國珠寶首飾品牌“Tiffany（蒂芙尼）”，其使用在首飾包裝上的淡藍色被定義為“知更鳥蛋的淡藍色”，并已在相關消費者中享有盛譽。可以想見如何描述經過長期使用業已獲得顯著性的“知更鳥蛋的淡藍色”并非是一件容易的事情。畢竟，見過知更鳥的消費者不多，見過知更鳥蛋的消費者更少。按照蒂芙尼在美國注冊的第2359351號商標說明，“知更鳥蛋的淡藍色”被描述為：“一種比閃電藍或哥本哈根藍色綠而且淡，比哥白林藍色淺、濃而且稍綠和比舊瓷器藍色綠而且淺的灰藍色”。但是，借助PANTONE色譜編號系統，則能夠根據其比色卡板，明確其顏色為Pantone 1837。

借助色譜編號系統無疑對確定具體而明確的顏色保護客體具有非常重要的意義。不僅方便權利人準確描述其確定的保護顏色形式，而且有助于司法機關在出現商標侵權時，更準確地判斷被控侵權的顏色是否與請求保護的顏色商標構成相同或近似。

要件三是對顏色組合商標申請所確定保護范圍進行實質審查的必要條件。2011年11月1日生效的《商標法新加坡條約實施細則》中有關對于“顏色商標”申請的相關要求明確指出：“申請書中聲明商標為由顏色本身構成的或為無描畫輪廓的顏色組合的，商標的表現物中應當包括該一種或多種顏色的樣本。商標主管機關可以要求用顏色的普通名稱指稱該一種或多種顏色。商標主管機關還可以要求提供一份關于顏色如何應用于商品或如何在服務中使用的文字說明?！?/p>

歐美國家對顏色組合商標的審查實踐對該點審查尤其嚴格，并認為應根據使用的文字說明，對顏色組合商標的保護范圍作出謹慎判斷，避免其他銷售相同/類似商品或提供相同/類似服務的市場參與者對顏色的使用選擇被過度的限制。

例如，歐洲共同體法院曾審理一個涉及顏色組合商標申請注冊的經典案例。該顏色組合商標視覺上被分隔為上下兩個部分，上半部為藍色，下半部為黃色。其中，藍色的色譜編號被確定為RAL5015，黃色的色譜編號被確定為RAL1016。該商標指定使用在第3類商品項目。該顏色組合商標在申請時提交文字說明：申請商標由企業的標志性顏色構成，用于所有可以想象到的形狀，特別是用于商品的包裝和標簽。

在該顏色組合商標申請被德國專利商標局駁回后，申請人起訴到聯邦專利法院。因涉及到法律問題，被提交歐洲法院作進一步裁決。歐洲法院經審理后認為：該顏色組合商標指定用于所有可以想象到的形狀，這樣的注冊沒有空間限定且不精確，將無法確定該商標具體的注冊乃至使用形式。因此，該申請將產生不確定性而影響到市場上的競爭者。法院必須考量公眾利益，其它以注冊同樣方式銷售商品或提供服務的交易者在對顏色應用不應被過度的限制。⑤參見Heidelberger Bauchemie GmbH (Case C-49/02 (ECJ June 24, 2004)).歐洲法院進而裁定：由兩種或以上顏色組合構成的商標圖樣，如果是抽象的且沒有輪廓，必須以一種預先確定的并且始終如一的樣式被系統的有規則的排列。由于該顏色組合申請商標不符合上述要求，最終該申請被駁回。

三、顏色組合商標的保護范圍

由于顏色組合商標的特性，即不限定具體的形狀，它的形狀一般是隨著商品本身形狀的不同而變化。因此，為了能夠在實踐中明確顏色組合商標的保護范圍，如何確定及描述不同顏色之間的比例和位置關系是需要解決的迫切問題。

我國現行《商標法》第56條規定“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。因此，顏色組合商標的保護范圍應當且只能依據商標注冊證中所記載的內容為準。這樣就要求顏色組合商標的保護范圍必須從申請時予以明確，即滿足歐洲審查實踐中所謂的申請確定性原則。這樣，才能夠正確厘清其申請內容，在日后可能的商標侵權糾紛中準確界定其保護范圍。根據顏色組合商標申請應具備的要件要求，為了能夠確定顏色組合商標的申請內容，以下兩點應予以明確：1.需要有明確的能夠確定不同顏色和位置關系的顏色組合商標圖樣；2.需要有對商標使用方式的清楚且恰當的文字說明。

（一）關于顏色組合商標的圖樣

以美國迪爾公司所申請的顏色組合商標圖樣為例。該顏色組合商標于2005年2月3日向中國商標局提出申請并最終獲得注冊，注冊號為4496717號。無獨有偶，該公司亦于2005年8月25日將相同的顏色組合商標通過國際注冊形式（未指定延伸到中國）申請了國際注冊商標第883509號。

比較該公司國內商標申請及國際注冊申請所采用的商標圖樣，可以看出兩者存在明顯差別：首先，國內申請商標囿于技術原因依然采用黑白公告，并僅在圖樣下方寫明“指定顏色”；而國際注冊申請商標則采用的是彩色公告，對要求保護的顏色，明確為綠色（蒙賽爾色卡編號9.47 GY3.57/7.45）及黃色（蒙賽爾色卡編號5.06 Y7.63/10.66）。其次，國內申請商標所展示的顏色組合表達方式采用的是上下緊密排列的圖樣，而國際申請商標所展示的顏色組合表達方式采用的是左右分離的圖樣。

就商標的申請圖樣而言，歐洲法院一直沿用經典的“SIECKMANN 標準”⑥參見Ralf Sieckmann v Deutsches Patent-und Markenamt（Case C-273/00 [2002] E.C.R. I-11737）.，認為申請圖樣必須滿足清晰、精確、獨立、容易取得、易于理解、持久且客觀這七條標準。在市場中，迪爾公司這一顏色組合商標被使用于農用車輛的車身和車輪，車身為綠色，車輪為黃色，顏色范圍相對獨立，彼此之間并不具有交聯或結合。因此，國際申請商標的顏色組合圖樣更能確定其在實際使用中所需要確認的排列方式。對照而言，應當認為國際注冊申請圖樣真正具備了上述所謂“易于理解、客觀”的標準。但是，在中國的相關顏色組合商標的審查實踐中，尚未對商標申請的圖樣提出如此具體的要求。這也導致在顏色組合商標的司法保護中就如何確認其保護形式產生很大的困擾和爭議。

（二）關于顏色組合商標使用方式的文字說明

正是由于顏色組合商標的保護可能產生不確定性，歐美各國對于顏色組合商標的保護均非常謹慎。并力求通過對顏色商標使用方式的文字說明進行嚴格審查，注重申請人與其他市場競爭者乃至公眾利益的平衡。在美國，甚至將分析申請人在指定使用方式上取得顏色組合商標的注冊權利是否會嚴重妨礙自由競爭，作為判斷是否構成美學功能性的新標準。

例如迪爾公司于2004年在美國曾卷入一起涉及商標侵權及不正當競爭的案件。在該案例中，迪爾公司試圖保護其使用在鏟草機和園藝設備上的綠色和黃色構成的顏色組合商標和商業外觀。⑦參見Deere & Co. v. MTD Holdings Inc., 70 USPQ2d 1009 (S.D.N.Y. 2004).聲明請求保護的商業外觀為：使用在鏟草機和園藝設備的綠色帶有黃色裝飾，包括但不限于“綠色機器蓋、水平黃條；綠色機身、黃色車輪；綠色機身、黃色車輪”等注冊表現形式。

該案中的原告迪爾公司提交了大量使用證據和媒體報道證明其黃綠顏色組合商標具有顯著性，符合獲得商標注冊的“第二含義”的要求。但是被告主張任何在園藝機械上對綠色和黃色的使用都是功能性的，因為產品與他們使用的自然環境具有緊密聯系。紐約南區法院沒有認同被告的這一主張，但認為顏色組合商標所給予消費者的不同市場印象完全取決于它的使用方式。因此在本案中有必須要考慮申請的確定性原則。功能性原則禁止一個公司在類似商品的制造和銷售上主張特定顏色組合的廣泛權利。因此，法院認定：1.原告不應主張對黃色和綠色的單一基礎色進行保護，因為這將阻礙其他競爭者的相同或近似顏色組合設計進入市場。2.只要被告沒有將這些顏色以在市場上可能引起混淆的方式進行使用，原告就不能阻止被告的使用。該法院甚至進一步明確指出：《蘭哈姆法》應當以有利于維持競爭市場活力的強有力的聯邦政策進行解讀。據此，法院部分駁回了原告基于在先顏色組合商標權和商業外觀的訴訟請求。

正如上述案件中美國紐約南區法院法院所指出：顏色組合商標所給予消費者的不同市場印象完全取決于它的使用方式。從中我們不難理解，如果對于顏色組合商標使用方式的文字說明未能結合特定且具體的載體形式，將不免過于抽象，從而在事實上使得對于顏色組合商標的保護范圍變成一個沒有定義的標簽。而一旦無法確定準確的保護范圍，則就有可能為權利人帶來不恰當的競爭優勢。

在上文所提到的“九方泰禾國際重工（青島）股份有限公司等與迪爾公司侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案”中，根據法院認定的事實，迪爾公司在其商標申請書件中確有明確的文字說明“綠色用于車身、黃色用于車輪”。因此，可認為迪爾公司主張的是在拖拉機等商品上的具體且明確的綠色和黃色的組合商標保護。因此，也可以初步認定該申請滿足了非功能性要求。引起爭議的主要問題在于，該顏色組合商標公告中并沒有對于申請商標使用方式的任何相關文字說明，而只有一個抽象的且沒有輪廓的圖樣。換而言之，公眾是無從知曉該顏色組合商標的具體保護范圍，當然亦無從得知迪爾公司對該顏色組合商標的使用方式。法諺云：無公示即無排他。法律不能為相對人施加不合理的注意義務。申請確定性原則不僅是對申請內容的具體要求，還應當保障在公告時同樣能夠為公眾所知曉。

北京市高級人民法院在二審判決書中，為明確請求保護顏色組合商標的保護范圍時稱，“第4496717號商標的權利范圍與公眾的認知并不產生沖突。對于顏色組合商標而言，由于其商標本身的特殊性和商標注冊證對商標標志標注的實際情況，不能以商標注冊證上標注的商標圖樣，機械的認定商標注冊人只能以商標注冊證上標注的形式使用其商標?！憋@然，高院的解釋意在澄清一個原則，顏色組合商標注冊證中的圖樣所確定的保護范圍并不必然是實際使用的形式。但無論如何，對顏色組合商標的保護應考慮其結合實際商品后所展示出的使用方式。因此，如果申請圖樣真正具備了“易于理解、客觀”的標準，就能夠嚴格從非功能性的標準對其使用方式的書面說明進行審查并公告，從而避免產生對其保護范圍的困惑和爭議。正如歐洲法院在經典的SIECKMANN案例中所指出，對于顏色商標申請的審查應當是嚴格的且全面的，否則將導致相關審查的重負從注冊部門轉移到法院。⑧同注釋⑥ 。他山之石可以攻玉，這警示我們在顏色組合商標的審查實踐中尚需要不斷完善和發展。

四、顏色組合商標的侵權認定

顏色組合商標侵權案件中，被控侵權方往往均會主張其對某種顏色組合形式的使用僅僅是一種裝飾性的，屬于商標法意義上合理的正當使用。但是考慮到顏色組合商標的使用方式，如果對這種抗辯理由不加甄別一概接受，在事實上有可能使得對顏色組合商標的必要保護難以實現。歐盟在相關司法實踐中認為：被控侵權的顏色組合標識并不必然是作為商標使用，即使作為裝飾性使用也可能被認定構成商標侵權。⑨參見Case C-206/01 Arsenal Football Club plc v Matthew Reed [2002] ECR I-10273.

即便如此，顏色組合商標侵權認定仍有一個非常重要并棘手的問題需要認真思考，即顏色組合商標構成混淆性近似的判斷標準。特別是，與顏色組合商標一同使用的其他標識是否應納入整體混淆性近似的判斷考量。

如上所述，在申請顏色組合商標時提交色譜編號能夠盡可能避免人為判斷誤差，準確描述其確定保護的顏色組合形式。同時，也能夠為行政執法及司法機關準確判斷被控侵權顏色組合是否與請求保護的顏色組合商標構成相同或近似提供依據。當然，考慮到不同的色譜編號標準有其內在自成體系的嚴格詮釋與表現，在可能條件下，對比顏色應通過采用相同色譜標號的色卡進行確認對比。

下述案例盡管涉及的是一個單色商標，但可以提供歐盟范圍內對此問題判斷的參考。在該經典案例中⑩參見BP Amoco Plc v John Kelly Ltd [2001] N.I. 25; [2002] F.S.R. 5; [2001] E.T.M.R. CN14.，原告BP公司主張的在先注冊顏色商標是使用在加油站外表面的綠色。其色度被標識為潘通348C。被告約翰凱利公司同樣經營加油連鎖店，并于1996年開始在其加油站外表面使用綠色，其色度被標識為潘通341C。

BP公司訴約翰凱利公司在加油站外表面使用綠色的行為構成商標侵權及假冒，而約翰凱利公司則主張BP公司的顏色商標理應被撤銷。經過審理，法院首先裁定BP公司的顏色商標有效。在判斷對比顏色商標是否構成近似時，法院認為，商標是否構成近似混淆應盡可能通過科學手段客觀判斷。法院確認BP公司使用的顏色被標識為潘通348C，而被告使用的顏色被標識為潘通341C。但是，即使測試表明對比顏色的色度并不相同，確切地說，后者比前者更深，但兩者依然有可能產生混淆性近似。此外，考慮到在本案中所涉及的是加油站服務，當駕駛員駕車行駛并在很遠的距離上注意到加油站，往往是因為其外表面的顏色而不是任何其他的標識。注意到此點，法院駁回了被告主張將其他標識一并納入混淆考量的主張，認為這將在實際上剝奪商標權人本應享有的權利保護。

歐盟在其后司法實踐中進一步指出，其他標識是否與顏色一并納入整體混淆考量，應更多地取決于消費者在特定消費環境下將顏色和周圍標識視為是獨立商標還是組合商標。只有當消費者將它們視為組合商標時，其他標識才應當被納入考量。①參見Emmanuel de Landtsheer v. Veuve Cliquot Ponsardin, LVHM Fashion Group, [2005] E.T.M.R. 12 (Court of Appeal of Brussels).

就與顏色組合商標一同使用的其他標識是否應納入整體混淆性近似的判斷考量，美國具有與歐盟相近似的理論和實踐。美國商標法權威托馬斯.J.麥卡錫教授認為：是否納入考量取決于請求保護的顏色商標的強度，對比商標的近似度，聲譽及周圍標識被第三方使用在市場上所獲得的認知度。盡管對其它標識明確且顯著突出的使用可能避免侵權，但對文字或其它標識與顏色商標的結合使用并不一定意味著不構成侵權。②參見McCarthy, J. Thomas, Trademarks and Unfair Competition, Fourth edition, § 23:53.

是否將其他使用的標識納入混淆性近似的判斷考量，意味著需要在多大程度上限定顏色商標的保護范圍。歐美國家在上述問題上頗為一致的觀點和實踐，實際上是賦予并尊重法院根據顏色商標的特點在個案中進行具體裁判的司法裁量權。在本文提到的“九方泰禾國際重工（青島）股份有限公司等與迪爾公司侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案”中，上訴人辯稱在被控侵權商品上的顯著位置已經標明自己的第8475901號“迪馬”文字商標和第8495193號圖形商標，沒有侵犯迪爾公司的涉案注冊商標專用權。此外，被控侵權商品的外觀與迪爾公司的涉案注冊商標相比也具有顯著區別。但是，北京市第二中級人民法院判決認為，“在判斷顏色組合商標與被控侵權商標是否構成相同或近似時，應以消費者的一般注意力為標準，重點從顏色組合的使用位置、排列組合方式、顏色色差、整體視覺效果等方面進行觀察，如果使用在相同或類似商品上時，易使相關公眾對商品或服務的來源產生混淆誤認，則應判定屬于商標相同或近似。”上述顏色組合商標近似判斷標準在北京高級人民法院二審判決書中再次確認，具有開創性，應當說也是可圈可點的。

總 結

對傳統類型商標的保護擴展到顏色組合商標等非傳統類型商標，是商標權在市場經濟環境下不斷擴張的必然要求。這種深層次擴張已經并將繼續打破既有的一些對商標權保護的傳統認知，并可能導致商標權人、消費者、競爭者利益失衡，從而產生新的問題和擔憂。對于顏色組合商標的非功能性要求恰恰是這種擔憂的具體體現之一。可以說，涉及顏色組合商標等非傳統類型商標的每一起案件的裁決都交織著私權和公共利益的平衡，考驗著司法機關如何運用相關法律作出合理的利益選擇。也許從更廣義的范疇而言，考慮市場的客觀情勢，我們對于顏色組合商標的保護，不應囿于現有商標法律規定，可能還要更多思考在目前反不正當競爭法的框架下進行恰如其分保護的必要性及由此需要考量的政策取向。

The protection for color combination mark meets the requirement of the expansion of the trademark right under the real market economy environment. Due to its own peculiarity， there exists the grey area on the reasoning of the protection of the color combination mark in current judicial cases. Further discussion on the issues of prosecution as well as litigation for color combination mark is signifi cant by means of summarizing the relevant international practice and other jurisdictions' precedents. Thus， we may perfect our practice in respect of the issues of application requirements and non-functionality for the color combination mark.

color combination mark； registrability； application requirements； non-functionality；infringement judgment

胡剛，中國國際貿促會專商所專利商標代理人