國防領域功能性外觀設計專利保護必要性探索

趙鵬飛 肖霽軒 陳煒然

國防領域功能性外觀設計專利保護必要性探索

趙鵬飛 肖霽軒 陳煒然

在我國，民用領域的科技創新成果可以申請發明、實用新型和外觀設計專利，以獲得保護，而國防專利只保護創新程度較高的發明專利。但國防領域一些具有特殊功能的外觀設計因涉及國防利益需要保密，他們既無法申請普通外觀設計專利，也無法申請國防專利獲得保護。圍繞功能性外觀設計在國防專利保護中的必要性、迫切性等主線，探討和論證為何要將外觀設計納入國防專利保護范疇。

國防領域 功能性 外觀設計 必要性 保護

引 言

當前，我國普通專利包括發明、實用新型、外觀設計三種專利，而國防專利僅僅包含發明專利。國防專利是指涉及國防利益以及對國防建設有潛在作用需要保密的發明專利。當某一件發明涉及國防利益時，不能采用普通發明專利進行保護，而應向國防專利機構申請國防專利保護。那么，普通專利制度中與發明專利并列的實用新型和外觀設計專利，是否也會由于涉及國防利益需要保密，不能夠申請普通專利，而需要通過國防專利予以保護呢？目前，涉及國防利益需要保密的實用新型專利保護問題，國防專利機構正在開展相關的研究，而涉及國防利益需要保密的功能性外觀設計保護問題，還沒有予以考慮。基于此，本文將對涉及國防利益需要保密的功能性外觀設計尋求國防專利制度保護的必要性進行探討。

一、設立國防領域功能性外觀設計保護制度的現實需求

國防領域功能性外觀設計中包含很多涉及國防利益的因素。與普通外觀設計相比，武器裝備的功能性外觀設計是為了實現某種特殊功能而設計的，重在功能而不是“美感”，重在實戰而非“吸引眼球”。由于這些功能性外觀設計本身帶有的一些特殊的功能，會直接和間接體現武器裝備的功能特征和技術信息，他方可以通過裝備的外形，推測其功能、技術參數等信息，推測出我國目前國防裝備的技術特點、發展現狀及未來趨勢，從而制定相應的應對政策，以致影響我國的國防安全和利益。所以，一般在設計完成之時就會帶有一定的密級，不能夠公開。例如，迷彩服就是一種典型的功能性外觀設計，其功能在于使身著迷彩服的士兵與周圍環境顏色融合在一起，達到迷惑敵人的功效。對于迷彩服的發明創造，如果用文字去界定其技術方案是非常困難的，甚至是無法界定清楚的，所以通過發明專利無法實現對迷彩服的保護。還有某一種導彈驅逐艦，其特定的外型尺寸可以有效解決船舶在特定海域航行顛簸的問題，可以改善船舶運行的功能。但是這些功能性的設計很難通過發明、實用新型專利文件的撰寫表現出來，但并不能否定其創造性。有一些導彈的外觀設計可以有效提高導彈的命中率，提高導彈的作戰效能，但是導彈的外觀設計中，有很多參數很難通過文字去描述，也沒有足夠的創造性去申請獲得國防發明專利的保護。由于這類功能性外觀設計在設計完成之時都帶有一定的密級，是不允許申請普通外觀設計專利的，所以說，國防領域還有很多類似的功能性外觀設計無法得到有效保護，設計單位的創造性勞動仍然得不到知識產權制度的保障。

同時，國防裝備的功能性外觀設計雖然帶有密級，但其并不是絕對保密的，設計單位對于功能性外觀享有的權利很容易由于一些其他客觀因素而喪失。一方面，國防科研單位對國防裝備的研究在立項階段，國防裝備的外形設計方案常常起到關鍵的作用，在某些領域甚至會成為決定性因素。國防裝備的外觀設計成功立項，會給國防科研單位帶來經濟利益，但是國防裝備在立項階段投入生產之前，會有多方單位、技術專家參加評審等程序，這在某種程度上相當于已經在內部范圍進行公開，設計單位的權利處于一種極度不穩定的狀態，其經濟利益很容易受到侵害。例如在很多型號的飛機設計過程中，由于有多方技術專家參與評審，換句話說已經被內部公開，如果不給予飛機外型適當的保護，很難避免權利不被侵害。另一方面，在國防裝備的試驗過程中，或投入使用后，其外觀無論采取哪種保密手段，都有可能因為一些客觀原因提前公開，甚至有可能被普通民眾獲取，一旦發生這種情況，對國防研發單位來講是極其不利的。比如飛機在實驗過程中很容易被普通民眾獲取相關外觀信息，有的甚至會被他人申請普通外觀設計專利。未來飛機解密公開后，會因此受到他人普通外觀設計專利的阻礙，造成國防裝備外觀一旦解密就意味著權利喪失，影響到真正投入巨大成本研發設計的國防科研單位利益，這對設計者和設計單位的權益保障是非常不利的，也不利于國家安全保密制度。另外，國防裝備功能性外觀設計在被他人獲取后，可能會導致現實中有玩具公司開始在市面上銷售與很多新的未公開的飛機外觀相同的飛機模型，這也會影響到設計單位的利益。

由此可見，國防領域的功能性外觀設計由于涉及國防利益而需要保密，起碼是在某一段時間內需要保密，所以無法申請普通外觀設計專利獲得保護。但是在保密狀態的功能性外觀設計也會由于很多客觀原因被公開，導致設計人的權利喪失，不利于我國國防裝備建設以及國防單位自身的發展。所以對于這類處于保密狀態的功能性外觀設計，也必須通過相應的制度對其進行保護，在國防領域設立功能性外觀設計保護制度有其現實的需求。

二、設立國防領域功能性外觀設計保護制度的理論依據

前面中指出了設立國防領域功能性外觀設計保護制度的現實需求，但是，同普通外觀設計相比，國防領域的功能性外觀設計具有一些特殊屬性，一是其涉及國防安全和國家利益；二是涉及國防秘密；三是重在功能實現而非美感要求；四是要求制度保障。由于這些特殊屬性的存在，要想通過在國防領域設立外觀設計專利保護國防領域的功能性外觀設計，就必須要以滿足相關理論依據為前提，在符合和滿足法律和國際慣例的原則下，才能進一步制定相應的制度和政策。

（一）我國的法律規定

其實，我國現有的專利制度并沒有否定國防專利中能包含外觀設計專利。在2002年修訂的《專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第8條規定，“發明專利申請涉及國防方面的國家秘密需要保密的，由國防專利機構受理”。這意味著之前立法部門直接把國防專利限制在發明專利的范疇。但是根據我國現行的《實施細則》（2010年修訂）第7條規定，“專利申請涉及國防利益需要保密的，由國防專利機構受理并進行審查；國務院專利行政部門受理的專利申請涉及國防利益需要保密的，應當及時移交國防專利機構進行審查”。另外，從我國《專利法》和《實施細則》的其他規定的描述方式看，通過采用“發明專利”、“實用新型專利”，“外觀設計專利”的方式特指某種專利，而談到“專利”一詞則是泛指三種專利的，所以可以推斷《實施細則》第7條中描述的“專利申請涉及到國防利益的……”中的專利申請并不僅僅只有發明，還可以包括實用新型和外觀設計。《實施細則》修訂前后的差異表明，立法部門開始放開對國防專利客體的限制，這為將功能性外觀設計納入國防專利制度提供了依據。所以在《國防專利條例》中增設功能性外觀設計專利的保護客體，并沒有與我國現行《專利法》及《實施細則》相沖突，反而更能夠適應時代的發展，在立法上也更加的嚴謹。

（二）國際公約的規定

目前，世界上絕大多數的國家都對外觀設計進行保護，但是受到“傳統概念和認識”影響，大多數學者都認為：一方面外觀無法保密，所以沒有必要作為保密專利處理；另一方面外觀設計只保護美感，不保護功能要素是全球的共識，沒有必要對其功能在外觀設計專利中進行保護。然而，考察相關的國際公約，它們并沒有將“富有美感”和“排除功能”強加于各國立法制度之上。

《保護工業產權巴黎公約》只是將工業品外觀設計的保護作為一項最低要求提出，使對外觀設計的保護成為締約國應當遵守的一項基本義務。但在巴黎公約中，既沒有給外觀設計下定義，也沒有規定締約國授予外觀設計權的條件、內容及保護期限和方式。目前，世界上大多數國家都以工業產權保護工業品外觀設計，以版權保護實用藝術品的外觀設計。

《TRIPS協定》在第25條中為其成員在保護外觀設計方面，提供了兩項立法選擇：一是外觀設計在必須滿足“新穎性”或“原創性”條件之間進行選擇。但《TRIPS協定》并沒有正面回答何謂“新穎性”和“原創性”。二是對外觀設計保護范圍的選擇。《TRIPS協定》第25條第1款規定，成員可以規定外觀設計的保護不得延及主要由技術因素或功能因素構成的設計。但是，由于《TRIPS協定》的規定是導向性的，所以其成員可以采用，亦可不采用。

《歐共體外觀設計法令》將外觀設計保護分為注冊外觀設計保護與非注冊外觀設計保護。取得注冊的申請人獲得在歐盟范圍內取得排他性使用該項外觀設計的權利。非注冊外觀設計保護不需注冊，可以自動獲取，但此種保護只能阻止他人故意抄襲外觀設計，不能阻止他人使用獨立創作完成的相似的外觀設計。獲得上述兩種保護的外觀設計都必須滿足新穎性和獨特性。

從《巴黎公約》、《TRIPS協定》以及歐共體對外觀設計保護的規定看，均沒有對其“富有美感”做出硬性規定和要求，也沒有對外觀設計中功能性因素做出強制排除規定，而是相應采用了可供選擇的方式，讓其成員國根據自己國家的需求獨立做出規定。由此可見，當前人們普遍認為的，外觀設計保護客體應當排除其中功能性因素的觀點是一種認識誤區，在國際社會中從來也沒有明確，對由技術因素或功能因素構成的外觀設計不能取得外觀設計專利權。

（三）國外法律的規定

既然在全球都遵守的國際公約中，對外觀設計保護內容和范圍沒有明確界定，再考察相關國家的法律制度和規定，我們可以得出和證明：在外觀設計專利中對功能性因素進行保護是可行的。

英國《版權、外觀設計與專利法》第三部分“外觀設計權”引進了歐共體非注冊外觀設計保護的概念。英國設置非注冊外觀設計權的目的是，試圖為一些不具有視覺美感的外觀設計提供某種保護；純功能性的外觀設計也可獲得這種非注冊外觀設計權。另外，英國并不把具有美感作為授予外觀設計專利權的必備條件，而是通過定義把“用工業方法生產的物品，其外觀形狀、配置、圖案、裝飾形態作用于人的視覺產生美感效果的設計”，列入了外觀設計保護的對象，這說明在英國，一件外觀設計是否具有美感與其物品獲得保護的條件是同等的。

南非的外觀設計注冊法有兩種類別：美學性的外觀設計和功能性的外觀設計。美學性外觀設計包括圖案、形狀或其結合、裝飾，或者其結合并通過其他方法得以應用，具有吸引力并完全由眼睛來做判斷的特征。功能性外觀設計包括圖案、形狀或者其結合，并通過其他任何方法得以應用，具有應用該外觀設計的功能必有的特征，包括集成電路布圖設計、掩膜作品或一系列掩膜作品①南非外觀設計法，[EB/OL]. http://www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=130440, 最后訪問日期：2013年11月8日。。即產品有能讓美學性和功能性兩者進行結合，使產品同時具備美學性和功能性這兩項的保護權力。

日本《意匠法》雖然對外觀設計保護的要求必須具有美感，對其外觀設計的形狀僅取決于該商品功能的（純功能的）不予保護。但是，在日本《意匠法》第13條規定：發明和實用新型申請可以轉換為外觀設計專利申請。同時，日本對外觀設計專利審查采用實質審查制，對其新穎性、創造性、工業實用性和美感進行審查。這種做法暗示了：在外觀設計中包含有功能要素，否則它們不可能在發明、實用新型以及外觀設計之間進行轉換。此外，日本《意匠法》對外觀設計設置了保密申請制度，從商業利益的角度考慮，外觀設計專利申請內容可作為保密申請不被公開在外觀設計公報上，保密時間最長為3年。關于保密申請制度，與我國的國防專利在保密范圍內進行審查和不公開有極大的相似之處。

（四）美國的案例實踐

美國《專利法》的外觀設計的保護政策是：只要不是功能性唯一的考慮，產品具有可供選擇的變化設計時，則就不能以該產品的外觀設計“不是出于裝飾性目的”為理由否定其可專利性。

盡管美國在判例中提出將功能特征排除在外觀設計保護范圍之外，但在Amini案中，并沒有給出如何將功能特征分離方法。Amini案中，對“設計圖片表明床架具有較多的裝飾特征”的描述也未將床架上的功能特征排除出去②Amini Innovation Corp. v. Anthony Cal., Inc., 439 F.3d 1365, 1372 (Fed. Cir. 2006).。直到2010年之前尚未有相關的案例出現。即使在Richardson案中首次采用了將功能元素分離過濾后確定保護范圍的分析③Richardson v. Stanley Works, Inc. 597 F.3d 1288, 1295 (Fed, Cir. 2010).，但是Richardson案對功能特征排除在保護范圍之外的做法卻引起了激烈的討論。通過此案的審理方式分析可見，當一個外觀設計中要將其中的功能要素逐一進行排除后，則該產品也就不再是一個可具有應用性質的產品了。因此，我們認為，此時的外觀設計與產品進行結合的說法，猶如是掩耳盜鈴、自欺欺人。此時所謂具有“美感”的外觀設計專利保護會顯得蒼白無力。

事實上，由于外觀設計中的功能和裝飾特征的視覺效果不可分，授權設計的實用功能和美學設計完美地結合的整體，確定外觀設計保護范圍時不可能將具有功能屬性的特征排除在保護范圍之外。如果將功能特征排除在外觀設計的保護范圍之外。這必然客觀改變外觀設計圖片的內容，導致一般消費者觀察外觀設計所產生的整體視覺印象與功能特征排除后的設計保護范圍完全不同。

綜上所述，對功能性外觀設計提供專利制度保護，符合國內外的相關法律及國際條約的規定，設立國防領域功能性外觀設計專利具有一定的理論基礎。

三、國防領域設立功能性外觀設計制度的獨特優勢

由于在國防領域設立功能性外觀設計保護制度有其實際的需求，并且滿足國內外的相關理論依據，所以可以也有必要對這類外觀設計提供知識產權制度的保護。在我們的調研中，有人建議使用技術秘密的方式保護國防裝備功能性外觀設計。但是通過技術秘密對國防裝備功能性外觀設計進行保護力度明顯不夠，因為通過技術秘密保護國防裝備功能性外觀設計的最大缺陷在于，一旦權利人疏忽、保密措施不當，導致秘密泄露，會造成權利的絕對喪失，沒有任何回轉余地。而國防裝備功能性外觀設計，在投入使用后，其外觀相比技術信息更容易被披露，很難做到絕對保密。所以技術秘密保護的方式顯得比較薄弱，具體表現在幾個方面：首先，一旦泄露便意味著其他任何單位均可以無償使用該外觀設計，這對于國防科研單位而言顯然是極其不利的。其次，通過技術秘密保護國防裝備功能性外觀設計，不能阻止其他單位設計、使用和生產相同、相似外觀的裝備。通過在國防領域設立功能性外觀設計保護制度，以保護武器裝備的外形能夠解決很多技術秘密無法解決的實際問題，外觀設計專利制度在保護功能性外觀設計上有其獨特的優勢。

在國防領域設立功能性外觀設計制度的作用主要體現在兩個方面：一方面，可以有效保護國防科研單位的創造性勞動。對功能性外觀設計提供保護，給予國防科研單位穩定的權利，可以避免當其他國防科研單位或者普通民眾有意或者無意獲取該外觀設計后可能對科研單位造成的損害，從而保障科研單位的經濟利益，促進國防科研單位設計人員的創造熱情，激發其創新活力。另一方面，設立國防領域功能性外觀設計保護制度，對于我國國防專利制度的完善也有一定的積極意義。首先，國防專利制度的效能之一就是可以有效管理國防科研單位的技術成果，促進國防專利技術的有效實施。對武器裝備功能性外觀設計提供保護，可以使國防專利機構能夠快速有效地了解到目前武器裝備功能性外觀設計的發展狀況，積極促進其中一些對國防利益影響深遠的功能性外觀設計的實施利用，避免了國防資源的浪費，實現國防資源的高效配置。其次，設立國防外觀設計保護制度可以更好地協調我國國防專利與普通專利的相互轉化。我國的普通專利制度包括發明、實用新型、外觀設計三種，而國防專利僅僅包括發明專利，從嚴謹性講也應當在國防領域設立實用新型和外觀設計專利。如果一項實用新型專利涉及國防利益時，在送至國防專利機構時會被自動轉化為發明專利處理。但是不排除普通單位或者個人所設計的外觀設計的外觀涉及國防利益而不能夠申請普通外觀設計專利的案例。目前，很多科研單位都將國防裝備外形當作發明專利申請，權利要求書使用“一種……的布局”等語言描述，有些還被授予了發明專利權。但是發明專利是指對對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，把國防裝備的外觀布局當作一種技術方案未免有點牽強。通過在國防領域設立外觀設計制度，可以將有關國防裝備的外觀設計通過外觀設計制度更加直觀地賦予專利權，未來解密后轉化為普通外觀設計專利。同樣，如果有人以涉及國防利益的國防裝備外觀申請普通外觀設計專利，經過審查認為其不能公開的，也可以無障礙地轉入國防外觀設計中進行保護。通過這種方式，普通領域與國防領域的三種專利一一對應，相互轉化，可以明顯加強國務院專利行政管理部門和國防專利機構對專利的分類管理，也便于審查員或科研人員進行檢索，更好更快地獲取最新的技術信息。

結 語

本文就國防知識產權領域是否應該納入功能性外觀設計專利制度保護功能性外觀設計進行了需求分析和探討，通過以上分析認為：一是國防科研單位都希望設立國防領域功能性外觀設計制度，保護其在國防裝備外觀的設計過程中投入的創造性勞動。二是從法理上看，在國防領域設立外觀設計制度保護功能性外觀設計并不會與現有的國內外相關法律規范發生沖突，而是使整個法律制度更加嚴謹。三是國防領域設立功能性外觀設計專利保護對維護國防利益和國家安全，對科研單位本身來說都是利大于弊。希望從我國的法律規定、國際公約和外國法律實踐及做法進行探討，對我國國防領域功能性外觀設計專利制度的設立起到一定的促進作用。

The innovation of science and technology achievements in civil field can be applied for invention， utility model and design patent in order to be protected in China， while in national defense fi eld， only the invention patents with high innovation degree can acquire patent protection. However， due to the fact that some designs with especial functions concern the interests of national defense， they are strictly confi dential. As a result， they can apply for neither a general design patent， nor national defense patent protection. The paper discusses and demonstrates the reason to include the design into national defense patent on the basis of the necessity and urgency of the protection of functional design in the national defense patent protection.

the fi eld of national defense； functionality； design patent； necessity； protection

趙鵬飛，華中科技大學管理學院科技管理與知識產權系碩士研究生肖霽軒，國防知識產權局工程師陳煒然，國防知識產權局高級工程師