刑法中避險限度的目的解釋*
——基于對建構主義刑法學的反思

石聚航

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

刑法中避險限度的目的解釋*
——基于對建構主義刑法學的反思

石聚航

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

刑法理論中以法益衡量為標準量化分析避險限度的方法存在適用的障礙。對避險限度的界定，需要引入目的解釋的方法。避險行為必須受到比例性的目的限制，不僅法益的大小衡量，且避險行為的方法、避險措施的時間等均應在比例原則的考慮之內。抽象的造成不應有的損害需要通過目的解釋進一步細化。基于被害人自身的艱難境地，不得已提前傷害他人的法益的，不能認定為造成不應有的損害。在雙方都陷于危急孤立無助的情況下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保護的利益的損害，也不能認定為超過必要限度。在受強制的避險時，如果強制內容并不明確，受強制者只能對第三人采取通常的損害，而不能采取重大損害，否則構成避險過當。避險行為本身構成抽象危險犯時，需要結合行為的具體危險情狀區別對待。

緊急避險；避險限度；目的解釋；必要限度

刑法學理論一般認為，避險措施造成的危害應當小于避險所要保護的價值。“為了保護一個合法權益而損害的另一合法權益，既不能等于、更不能大于所保護的權益。”①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第6版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第139頁。“應當引入法益比較原則，同時考慮行為人的期待可能性。在一般情況下，凡是緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害的，并且這種損害是為避險所必需的，就是沒有超過必要限度。反之，則超過了必要限度。”②陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第463頁。日本刑法學者也認為，正是基于對整體社會利益的考慮，緊急避險在刑法上才是允許的。③參見［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第229頁。但問題是，避險限度的把握不是純粹的利益衡量問題。當前我國刑法學界對緊急避險限度的研究，實際上是僅僅從案發的價值衡量或法益比較出發來考慮的，但是這種考慮未必符合法的基本要求，解釋的結論也可能不符合法的目的。即便按照日本刑法學者所說的，對整體社會利益有益的行為才是可以允許的行為，但對所謂整體社會利益的界定，顯然不是也不應該僅僅是二者利益價值大小的對比。更多的情況是，兩個法益之間根本無法進行精確的比較。例如，財產權和人格權之間在比較時，是否絕對的人格權優先于財產權的保護呢？當A面臨B采取輕微的暴力侮辱的方式侮辱其人格時，是否能夠將C價值數萬元的財產用于反擊B？因此，價值大小，并非利益的簡單對比得以明示，還需要考慮社會觀念作實質性的解釋。

由此可見，以量化的方法來尋求對緊急避險“必要限度”認定的方法在適用上的空間是非常小的，其只能在同質的法益之間可以適用。隨著新型權利的日漸增多，許多權利的價值之間不可能完全以價值的大小進行數理上的排序。因此，對緊急避險限度的界定，需要接受刑法目的的指引和限定。目的解釋對刑法適用具有指引性，尤其是在疑難案件無法處理時，目的解釋往往能夠融通法律的價值而成為有效的解釋方法。

一、避險限度認定中透視的建構主義

（一）法益衡量：當下緊急避險必要限度判斷的基本方法

如前所述，當前刑法學說對緊急避險限度研究的基本方法是損害的利益與意欲保護的利益二者之間的對比。傳統觀點對避險限度的對比主要集中在同質性法益的對比衡量和異質性法益的對比這兩種情形中。

所謂同質性法益的對比，是指法益的性質是相同的，如財產權與財產權的對比。對此，行為無價值與結果無價值在討論避險限度是否包括為自己利益時，曾運用過這種方法。行為無價值論認為，為了保全自己的價值100萬的利益而犧牲他人價值100萬元的利益，就是不當的。結果無價值論認為，當價值100萬的甲利益與價值100萬的乙法益發生沖突，保護甲利益的唯一有效方法是損害乙利益時，從整體利益來考察，行為人所實施的避險行為對法益實際上沒有造成新的損害。即使行為人是為了自己的利益而犧牲了他人的同等利益，也只是道德上與民法上的責任，不能因此追究刑事責任。④張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第80頁。

在保護的利益和損害的利益之間性質不同時，同樣存在利益的對比衡量。由于不同利益之間的法益衡量沒有可以對比的標準單位，因此，在異質性法益的對比過程中，簡單的數理換算將無法得出答案。例如，A以保全自己的生命來損害B的財產，顯然，生命權和財產權是無法按照財產權之間的對比進行衡量的。但緣何人們認為生命權的法益保護要高于財產權的法益保護？解釋的理由是在法觀念上人們認為，尊重生命是法律的基本要義，無論財產價值有多大，都無法與作為生存意義上的生命價值相提并論。但這也并不是絕對的，在特殊情況下，生命權與其他重大的公法益之間出現沖突時，例如，A受到現實的生命威脅，被要求其泄露國家秘密（A非國家保密人員），是否能以泄露國家秘密來保全自己的生命呢？此時，人們或許認為國家安全的重大事項優先于個人法益，因此，認為如果泄露國家秘密的，同樣不能夠認定為緊急避險。但是，如果法價值認為，個人的生命優先于國家主權，則可能得出A的行為構成緊急避險。由此可見，在異質性的法益衡量中，純粹的數量化對比是無法適用的，是否構成緊急避險與整個法律的目的以及隱藏在法律目的背后的社會文化、法律價值等存在著重大的關聯。“法益價值的判斷，是一個重要問題。大體可以肯定，生命法益重于身體法益、身體法益重于財產利益，但現在還難以形成一般的、具體的標準，只能根據社會觀念進行客觀的、合理的判斷。此外，進行法益衡量時，還要考慮危險的緊迫性與重大性、危險源的具體情況、損害行為的程度、當事人的忍受義務等等。”⑤張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第210頁。緊急避險限度認定中真正疑難的問題恰恰就是異質性法益的對比，即當二者之間的利益并不具有可比性時，如何來比較利益的大小。這需要在解釋思維和解釋方法上予以適度的轉換。

（二）概念法學思維：量化對比判斷方法的內在特質

面對數理對比判斷方法，有學者提出了質疑，認為：“緊急避險的限度所涉及的兩種損害相衡，在本質上是一種價值權衡，不能單純通過損害大小之比較或者以此為基礎，將之解讀為形式化、量化的客觀標準。”⑥彭文華：《緊急避險限度的適當性標準》，《法學》2013年第3期。形式化、量化的客觀標準反映的是緊急避險限度研究中的概念思維。在概念思維中，概念本身構成了存在的本身。耶林在《法學的概念天國》中引用“靈魂誘導者”的話：“對概念和抽象原則之至高無上性的堅定不移的信念，是你在這里將要碰到的所有人的共同之處。”⑦［德］魯道夫·馮·耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第12頁。概念法學的基本特征可以概括為如下。其一，概念的至高無上性，所有的法律體系在本質上都是“概念大廳”（耶林語），法律體系的組成本身是由概念所構成的。概念本身是先驗性的，不容動搖和質疑的合理存在。其二，建構主義貫穿始終，為了達致體系的完整性，法學理論樂此不疲地建構各種關聯性的概念。概念本身就是建構的目的和存在的意義。“理想思維造就了法律理論家獨特的優越性，這種優越性的基礎是，他們在思考法律問題時不受實踐中的現實條件之約束。他們完全不需要考慮應用和證明的問題——他們所思考的就是存在的。”⑧同上注，耶林書，第39頁。因此，概念是不考慮實踐需求也不需要回應實踐的。

基于這種概念建構的普遍性心理，緊急避險的限度性獲得一般性的規則，通過利益的衡量，來尋求自身的合理性。然而，普遍建構的規則通常未必是有效的。一般情況下，應當遵循前者的利益損害要小于后者要保全的利益，這對于整個抽象的整體利益的保護是有益的。但是，如果在危急情勢下，一概要求前者要小于后者，則可能就有問題了。刑法學經常舉的例子是，二人同時掉入水中，共同抱著一根木頭。甲能夠為了保全自己的生命而損害他人的生命，如果在不損害他人生命可能導致兩個生命同時受損的情況下，我們應當承認損害的有效性。也就是說，在危急情勢下，規則的判斷，需要在整體利益的維持下允許個體力量的原始博弈。這種原始博弈不僅是人的本能，也符合整體的利益訴求。因此，以概念法學為中軸強調避險限度的客觀化判斷的普遍規則本身存在著重大缺陷。

其一，基于建構主義的情結追求規則的普適性歷來是啟蒙遺產在現代法學中的一廂情愿。在避險限度的法律規定中，刑法規定的“超過必要限度造成不應有的損害的”，人們更多地將目光鎖定在“超過必要限度”中，這反映出了人們對于數字的敏感性，或對于利益衡量的唯理化傾向。但問題是，構成避險限度的條件是由“超過必要限度”以及“造成不應有的損害”兩個要素構成的。換言之，超過必要限度未必就直接等同于造成不應有的損害。同樣存在超過了必要限度，但沒有造成不應有損害的情形。例如，“在發生森林火災，為了防止火災蔓延，不得已砍伐形成隔離帶時，如果根據當時的客觀情況，只要有10米寬的隔離帶即可，行為人卻下令大量砍伐樹木形成50 米寬的隔離帶”。⑨同前注⑤，張明楷書，第209-210頁。不能因為行為人多砍了40米寬隔離帶的樹木就認定其構成避險過當。換言之，在避險限度的解讀中，基于概念思維形成的法益數量判斷出現了偏差。也就是說，充滿概念思維的建構主義僅僅在避險限度中具有輔助的作用，或者僅僅是判斷標準的一個側面，不能將是否超過避險限度單純簡化為利益之間的衡量問題。

其二，退一步而言，即便在利益之間的數量判定方法中，如前所述，也不是單純的數學計算問題。法律所處理的是人與人之間的關系，這種關系很難用精確的數學語言來表達。“法律秩序是一種多維事物，只有把多種維度當作變項，才能對法律進行徹底的研究。我們不應該空談法律與強制、法律與國家、法律與規則或法律與道德之間必要的聯系，而應該考慮這些聯系在什么程度上和在什么條件下發生。”⑩［美］諾內特、［美］賽爾茲：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第10頁。①張再林：《“交往理性”與仁學》，《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》1997年第3期。避險限度的判斷不是抽象的規則演繹，而是具體的現實的判斷。用唯數理化的形式判斷，不僅是對法律規則本身的曲解和誤讀，其堅守所謂的形式標準可能重新造成不正義。“用科學理性來把握人必然造成對人的認識的闕失。因此，我們就不難理解為什么基于科學理性的現代社會的技術統治總是和‘人的遺忘’這一人的異化聯系在一起，以致于社會愈是理性化，人愈是發現自己是非合理的東西；社會愈是技術化，人愈是充滿了對非技術的原始社會的美好向往和回憶。”①規則的判斷不能夠以異化人為代價，規則的判斷中也不能夠以忽略規則所賴以生存的社會觀念和價值的判斷為代價。

為表述的方便,第一封信的稱呼和落款記為L(1),第二封標記為L(2),第n封標記為L(n)。“?”表示無稱呼語。《二月》所呈現的完整的共13封書信的稱呼語和落款署名列舉如下。

二、避險限度的分析工具：解釋思維的轉變

（一）建構主義的基本面向

既然僅僅依靠利益衡量方法無法有效詮釋避險限度的問題，就需要從根本上轉換避險限度判定的思維視角。傳統法律解釋（包括刑法解釋）都是以古羅馬時代的法律規范的直接演繹為主要方法的，人們對于大前提是作出無可質疑的理解，然后似乎能夠通過諸如三段論等方法，直接將刑法規范運用到實踐中，并且對解釋的結論深信不疑。在這種思維的導向下，刑法解釋致力于建構體系化的概念，并且通過概念組成龐大的刑法框架。

問題是，概念的建構以及體系的建構，通常是人們基于有限的經驗而形成的暫時性的共識。社會的發展并由此出現的諸多疑難案例，開始日漸挑戰建構主義者的智力成果，體系化解釋方法，對于解釋的結論并不具有終局性。符合邏輯的解釋未必是具有可接受性的。由此觀之，法學的“概念天國”盡管在形式上能夠使得法學稱為一個體系性的學科，看上去很美麗，也很端莊，在實踐中也通常可解決許多司空見慣的問題，但在轉型的社會中，以及日漸復雜的社會中，建構的方法卻面臨著諸多問題。因為，建構方法論的基本面向是保守性的知識，是回顧性的，其基本思維模式是“根據昨天來預測今天”，昨天處理事務的規則也可以用來解決今天的問題。因此，建構方法論是“歷史主義的”。人們通常所說的“祖宗之法不可變”，說的就是如此。

建構方法論以及在此基礎上所形成的建構主義刑法學，最能夠滿足國民的預測可能性，即人們可以不用花費太大的成本，就可以斷定甚至預測處理明天可能發生的事情。保證“前后一致”是建構主義的基本立場，根據建構主義的基本立場，人們不能以今日之我否定昨日之我。在建構主義初期，建構主義反映的是變革性傾向，建構就意味著修正甚至革命傳統，但是一旦建構起來之后，建構主義卻又是一個十足的保守主義者。這是建構主義的兩重悖論。但是，建構主義也不能夠貫穿始終，因為建構主義牽涉到刑法規范的具體變革，故建構主義如若成為人們的常態性觀念甚至立法的主旨，則法律就一定會朝令夕改。建構主義本身所追求的立法的穩定性和法律文本的恒定性，以及人們的預測可能性保障就可能消失殆盡。建構主義的旨向是樹立“權威的規則”。權威規則的基本內涵是，凡是通過立法程序建構出來的法學概念，都應該被人們毫無保留地貫徹。人們不能夠動輒對法律修改，但建構主義的實踐卻通常是因刑法用語的不完整性，而動輒在刑法中增設或修改罪名。權威規則的另外一層含義是，經過建構形成的規則，應當被人們整齊劃一地處理，只有這樣，在規則層面上才可以保障刑法適用的平等性。既然如此，為了維護法律的穩定性和權威性，就不能隨意對建構起來的規則提出質疑，但如此卻經常會導致疑難案件的無法處理。建構主義的結論不能夠保持解釋的終局性，甚至可能挑戰存在于人們潛意識中的自然法感，一種解釋結論或者依據規則處理的后果是否能夠為人們所樂見，顯然是刑法解釋不能夠忽略的問題。刑法工具主義的建構社會秩序是社會管理能力低下的體現。①姜濤：《在秩序與自由之間：刑法文愛主義之提倡》，《江淮論壇》2015年第1期。樸素的道德情感盡管不能夠成為解決糾紛的核心知識材料，但通常是檢視解釋結論合理與否的標尺。基于此，目的方法的抬頭，是對建構方法的一種修正，實際上是對建構方法的結論的檢驗。當規則建構與運用中出現問題時，就需要轉換一個角度重新思考規則的理解和適用，尋求符合當下的處理方法。

（二）目的解釋的引入

純粹利益的判斷不足以成為判定緊急避險限度之全部標準時，以刑法文義解釋為主要的解釋方法就容易陷入困境。例如，對于“不應有的損害”的認定，也不是文義解釋方法所能解決的。目的解釋的引入有利于在文義解釋的基礎上，拓展刑法用語的可能含義，并以此完善個案中的判斷規則和方法。“我們必須放棄探索某種能夠使一切問題都迎刃而解的單一觀念的做法。現實的法律秩序絕非一種簡單的理性之物。它是一種復雜體，而且或多或少是一種我們努力將理性注入期間的非理性體；盡管我們不停地努力將理性因素置于其中，但是新的非理性因素在它以試錯方式去滿足新需求的過程中卻幾乎會以同樣的速度產生。”②［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第30頁。在目的解釋中，關涉目的的諸多因素會被考慮到刑法解釋中，諸如公共政策、價值觀念等均可以被作為參數稱為影響刑法解釋結論的重要元素。“目的解釋也是一個多維的方法……由法律規范所遵循的目的，既可能存在于法律規范的內部，也可能存在于外部。”③［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第92頁。

從解釋的主要內容上看，“根據目的進行的解釋主要有兩部分：一是用目的修改法律文義的僵化，使其更能夠和人類所追求的價值吻合，達到人類的高尚目的；二是目的直接完善法律判決或構建新的判決理由，用目的填充法律存在的漏洞或空白”。④陳金釗：《法律解釋學——權利（權力）的張揚與方法的制約》，中國人民大學出版社2011年版，第193頁。聯系到緊急避險的限度問題，引入目的解釋的主要功能在于活化“必要限度”以及“不應有的損害”的含義，使對避險限度的理解不再局限于機械性的、客觀化的量化判斷。“刑法之解釋在于使所發生之具體事實，能適當的、妥善的獲得解決，以達到指定刑法之目的；是故解釋之于刑法，猶如營養之于生物，至少可延長其生命，使其適用成為可能。亦可謂刑法系由解釋而生長而發展而醇化。”⑤陳樸生、洪福增編著：《刑法總則實例研究》，臺北五南圖書出版公司1992年版，第3頁。通過目的解釋的運用，可以有效挖掘避險限度本身的應有含義，尤其是在疑難案件中的適用規則，從而為避險限度尋找到符合正義的判斷方法。“目的解釋乃指探求法律制定時的價值觀（規范上之非難重點何在），及其所欲實踐的目的觀（保護法益之重點何在），以探求法條之正確意義及其界限。”⑥黃仲夫編著：《刑法精義》，臺北元照出版有限公司2006年版，第334頁。

因此，目的解釋中的目的探尋應當是綜合性的、系統的方案，但構成其解釋的制約力量來源于刑法文本的本身含義和普通國民的預測可能性。刑法之解釋不可拘泥于各個用語之原本意義。解釋適用之際，該用語與其他規定之關系或與法律制定時之各種情況等皆應列入考量。因此，乃容許擴充用語原來意義之擴張解釋的存在。唯擴張解釋亦應就其適用過程中設定界限，如將用語文義之可能范圍作為界限，以不超過一般國民預測。換言之，不論類推方式或者采行擴張解釋之方式，只要屬于有害國民預測可能性的刑罰法規適用，則終將被認定為有違罪刑法定原則。①參見黃朝義：《罪刑法定原則與刑法之解釋》，載林山田等主編：《刑法七十七年之回顧與展望紀念論文集（一）》，臺北元照出版公司2001年版，第112頁。為此，需要通盤考慮目的解釋的各種參量，綜合認定緊急避險的限度。

三、“超過必要限度”的目的解釋

緊急避險立法目的在于通過適度損人實現利己的目的，但對于他人而言，利益的受損顯然是無辜的。因此，對于他人合法的利益受損，需要通過制度性的架構與設計，既能夠使避險人有力地排除不法侵害造成的威脅，又不至于對無辜第三人的利益構成過度的損害。如何實現二者平衡是緊急避險認定中的核心問題，也是疑難問題。理想的緊急避險是避險人對第三人的利益適當的損害。因此，避險行為必須受到比例性的目的限制，但需要對比例原則作出擴充的解釋，不僅適用于法益的大小衡量，且避險行為的方法、避險措施的時間等要素均應在比例原則的考慮之內。

第一，手段殘忍的避險行為應認定為“超過必要限度”。行為人為了保全自己的生命而以手段殘忍的方式損害他人的健康，給他人造成身心上嚴重的痛苦的，不能夠認定為緊急避險。例如，A為了保全自己的生命而用鹽酸潑灑B致B重傷，盡管從利益對比來看，符合避險造成的損失小于所要保護的利益，但也不能據此認為A的行為構成緊急避險。因為，“比例原則的精隨不僅僅是雙方利益之間的衡量，更是一種目的和手段之間關系的衡量”。②許玉鎮：《試論比例原則在我國法律體系中的定位》，《法制與社會發展》2003年第1期。既然避險的目的是為了保護更大的合法權益，因此對他人較小的利益損害時，在行為方式上應當盡量減少第三人在利益受損過程中的代價。如果不受比例原則的限制，盡管從后果上看，避險行為可能保護了較大的利益，但仍然屬于不當減損整體利益的方法，不能認定為緊急避險。緊急避險所面臨的危險多是突發性的不法侵害或者其他危險，因此，此類危險多具有瞬時性，危險的發生及其所造成的危害迫在眉睫，因此，避險人采取的避險方法也應當是瞬時性的針對第三人的合法利益，而不是持續性的危害。例如，A在生命受到脅迫后，被要求對B實施非法拘禁，因為非法拘禁是繼續行為，對他人的法益侵害時持續性的，因此，A的所謂避險行為也不構成緊急避險。避險行為的即時性，還意味著危險一旦消除，避險行為也應當即時消失，否則也屬于“造成不應有的損害”。

第二，在可以通過損害甲乙兩個利益保護更大的合法權益時，匆忙之間的選擇不影響避險的合法性。即避險行為所保護的利益具有射幸性，行為人慌不擇路時所侵害的第三方利益不具有事先預設性。如果行為人預設了價值較小的第三方利益作為避險對象，則盡管從構成要件上看符合“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險”，但屬于避險行為的目的的不當，也不能夠認定為緊急避險，因此，預先設置的避險措施即便損害的第三方利益小于要保護的利益，也不能夠認定為緊急避險。不是因為其避險意圖的不正當，而是因為避險行為超過社會所能夠容忍的限度。

第三，在同質的法益衡量中，損害的利益等同于保護的利益時，成立緊急避險。傳統刑法學認為避險要保護的利益一定大于損害的利益，對避險人的要求過于苛刻。不法的評價是客觀的，對整體的法秩序的利益是無害的，就應當承認緊急避險的成立。在同質的法益侵害中，整體的法秩序利益評價不需要區分利益的自身屬性。例如，為了保護個人或他人的100萬財產，而損害國家或集體的100萬財產，并沒有減損整體的利益，不能夠因為國家或集體財產的公共性，就認定其優先于個人財產。恰恰相反，在私權利保障薄弱更容易受到外界侵害時，個人財產更應當受到優先的保護。在日益多元化的現代社會，財產對于普通的大多數公民而言具有自己特有的生存條件的正確情感。并且，對于他們而言，維護自己的財產的權利是“遵從其道德的自我維護的獨特法則”。①同前注⑦，魯道夫·馮·耶林書，第17頁。社會越是多元化，個體對于“公共”的印象越模糊，加之人類所具有的獨特的“利己”的實用主義傾向，在財產性侵害中，考慮財產公私屬性的做法有失公允。在公共意識并不強的當下中國，人們反而可能會認為“損他人利益”比“損公家利益”危害更嚴重。因此，不能夠因為公共利益優先就否定上述行為構成緊急避險。

第四，當損害的公共利益波及到其他不特定人員的重大法益時，需要具體判斷。如果損害的公共利益僅僅是抽象性的利益，則仍然成立緊急避險。例如，A在生命受到威脅時被迫編造虛假的恐怖信息，盡管對此造成了社會秩序的紊亂（公安機關花費大量的資源來疏導交通、排除隱患）等，但個人的生命利益優先于抽象的公共秩序，不阻卻緊急避險的成立，因為，“秩序規定位于對具體的侵害保護的背后”。②馬克昌：《緊急避險比較研究》，《浙江社會科學》2001年第4期。但是，如果A在生命受到威脅時被迫向學校食堂投毒的，即便最后沒有發生人員傷亡，但這種行為對于公眾的生命健康造成了緊迫性的危害，故應當認定為超過必要限度，不能成立緊急避險。

四、“造成不應有損害”的目的解釋

一般情況下，超過必要限度可以認定為造成不應有的損害。但是，如前所述，同樣存在超過必要限度但沒有造成不應有損害的情況。“價值引導決定刑法規范的本位選擇。”③鄧國良、石聚航：《法益概念的擴張與生態刑法的重構》，《南昌大學學報（人文社會科學版）》2014年第6期。“超過必要限度”和“造成不應有損害”是從不同的價值立場對避險限度作出的界定。綜合地看，“超過必要限度”是從行為人的角度，對行為的手段以及強度的限定。“造成不應有損害”是從被害人的角度對行為所導致的后果的限定，二者共同構成了避險限度的要素。造成不應有損害的背后法理依據是，第三人對他人的侵害行為有必要的容忍義務。其現實依據是，現代社會已經進入高風險的社會，作為社會調整機器的法律，也必須隨著社會變遷而發生變化。④參見戚建剛：《風險規制的興起與行政法的新發展》，《當代法學》2014年第6期。風險來源的不確定性、風險波及范圍的廣泛性，重新塑造著每個人都分享著風險的可能性與現實性。“風險的存在跨越了理論和實踐的區別，跨越了專業與學科的邊界，跨越了專業的能力和制度化的責任，跨越了價值和事實的區別（并因此跨越了論理和科學的區別），并且跨越了似乎是由制度區分開的政治、公共空間、科學和經濟的領域。”⑤［德］烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第84頁。除了此種風險的分擔外，還涉及社會有機體的正常運作也需要成員之間必須具有適當的容忍義務，這種容忍義務在日常生活中也隨處可見，如人們必須因交通工具的日漸發達容忍交通堵塞帶來的不便等。刑法意義上的容忍亦是如此，真正意義上的現代社會的有機發展需要其成員之間相互的適度容忍，但此種容忍又必須是有限的。

所謂“造成不應有的損害”，刑法沒有明確的界定，甚至根本不可能做出明確的界定。正因為如此，人們通常習慣于將“造成不應有的損害”視為“行為超過必要限度”的進一步補充或論證。但是，前文述及，“造成不應有的損害”與“行為超過必要限度”所指應當有所不同，盡管避險利益大于損害利益的情況下，既可以表征“行為超過必要限度”，也可以闡明“造成不應有的損害”，但同時亦存在行為超過必要限度但不能夠認定為造成不應有的損害，以及造成不應有的損害時行為并沒有超過必要限度的情況。

抽象的造成不應有的損害需要通過目的解釋進一步細化，否則難以判定。

“在某一法益與其他法益因有緊急狀態不能并存時，法律對于一方侵害法益之行為，有時惟有出于任其自然之一途，蓋在此緊急狀態下，法律對于該兩法益同時保護，力有不及，若一方為保全自己或所親厚者之法益，而犧牲他方之法益，亦為人之常情，不足深責，故緊急避難系一種緊急行為，亦即緊急狀態下之放任行為，然法律對于一方加以放任，而對他方之地位亦不得不加以考慮，故必于所保全之利益，與因保全此利益而受損之利益間，保持適當之權衡，此與正當防衛僅注重防衛者一方之利益者，性質頗不相同。”①韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第114頁。既然是緊急狀態下的避難行為，則在考慮是否造成必要后果時，就需要結合案件具體把握，而無法形成絕對的判斷標準。日本學者大谷實教授認為：“所謂‘只要不超過限度’，指侵害利益和保護利益相比，前者不超過后者的意思。利益的比較，應根據客觀標準進行。因此，在同一利益上，以量的大小為標準。在不同利益上，保護各種利益的犯罪的法定刑的輕重，成為大致的標準。當然，法定刑不一定反映了利益的大小。另外，個人利益和各種公共利益的關系也不明確。因此難以得出一般標準，應當按照具體事例，依據社會一般觀念，判斷利益的大小。”②［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第228頁。足見，僅僅以法益的輕重為比較方法不足以形成判定緊急避險的唯一依據。

第一，基于被害人自身的艱難境地，不得已提前傷害他的法益的，不能認定為造成不應有的損害。例如，A身患絕癥在醫院重癥病房救治，B去探望A時，醫院懸木突然墜落，B即時躲避，懸木致B輕傷后，改變墜落方向導致A死亡的。通常的觀點認為，B不能夠為了保全自己的生命而損害A的生命，B的行為因超過必要限度構成避險過當。其基本原理是，對于A的死亡，B的行為因沒有認識到“只有通過損害另一法益才能保護較大或者同等法益”。③同前注⑤，張明楷書，第209頁。因此，缺乏避險意圖的所謂避險，應以意外事件論處。

與上例相區別的是，A、B均患重癥瀕臨死亡，如不及時救助，則可能隨時死亡。A的親屬強行要求當時正在加班的唯一醫生優先給A治療，結果導致B死亡，A獲救。A的親屬的行為是否構成緊急避險？筆者的觀點是，應當認定為構成緊急避險。

第二，在雙方都陷入到危急孤立無助的情況下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保護的利益的損害，也不能認定為超過必要限度。康德對于“卡爾奈德之板事例”④“卡爾奈德之板事例”即大海中船舶遇難時，若為保全自己的生命，奪取他人手中僅能負荷一人的木板，將他人推落海中溺斃，是否構成緊急避險。的看法是，一方面，法律的強制力不允許剝奪另外一個人的生命，另一方面，人在緊急狀態下本能地采取一切方法來求生存。兩者發生沖突時，自然的強制超過法律的強制，法律因此不能夠懲罰緊急避難人。⑤金澤剛：《現行緊急避險制度的反思》，《法制日報》2014年3月26日，第10版。法律制度的核心問題是糾紛的解決，盡管在現代法律中，糾紛解決的主要途徑是法律，但問題是，總有一些緊急的領域是法律所鞭長莫及的。因此，在這些法律供給不足的領域中，基于人類自然本性的原始的力量博弈就顯現出來。在雙方都陷于危急和孤立無助的情況下，任何一方都表現出強烈的求生欲望，此乃人性之本能。不能夠奢求一個基于本性而維持自身生命的人，通過自然的、原始的力量優勢獲救的人，還要承擔法律的風險。因此，單純地基于原始力量博弈即便造成了他人死亡的，也不能認定為“造成不應有的損害”。

但需要注意的是，如果在危急和孤立無助之時，通過積極的行為方式針對他人身體實施的避險行為，應當認定為造成不應有的損害。換言之，在A與B同時陷入洪水之中，搶救只能負荷一人的木板時，A可以利用自己力量的優勢，搶先搶到木板，但不能在B也搶到木板的時候，殺死B或者用肢體強行拉扯B導致其死亡。因為在后者中，二人之間不是純粹的力量對比，而變成了直接針對第三方的危害行為，故應當認定為避險過當。不過，在域外也存在認定為緊急避險的立法。例如，我國澳門地區刑法典第33條明文規定，實施緊急避險通常是指“保全之利益明顯大于犧牲之利益”，但第34條緊接著又規定，在一定條件下“按照受威脅之利益之性質或價值，要求受害人犧牲其利益屬合理者”亦屬在必要限度之內。這樣，當汪洋大海上的小船即將傾覆之時，為保全自己的生命，將小船上的另一人推下海去的做法，在我國刑法中要負故意殺人罪的刑事責任，而在我國澳門地區刑法中則屬緊急避險，行為人無需負任何刑事責任。①田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版，第337頁。我國學者進一步認為：“盡管澳門地區刑法典重視人權保障寬容人性弱點的做法值得稱道，但允許為保全自己的生命而置他人于死地，這樣的立法規定，不僅是對人權保障的誤解，而且有可能動搖緊急避險的正當性根基，違背刑法公正的價值追求，所以，澳門地區刑法典關于緊急避險的這一規定走得實在太遠了，應當通過立法解釋或補充修改等方式，對其予以必要的限制。”②同上注，田宏杰書，第337-338頁。之所以將他人推向大海來挽救自己生命的行為不能認定為緊急避險，根本原因在于其在性質上不屬于本文所說的基于原始力量的對比優勢而造成的損害后果，故應認定為避險過當。

第三，受強制的緊急避險要根據強制內容作適當區分。在受強制的緊急避險中，存在限定說與非限定說，限定說認為避險人只能實施較輕的犯罪時才可以成立緊急避險。非限定說認為盡管避險人分擔了強制者的一部分不法，但不影響緊急避險的成立。③同前注⑤，張明楷書，第211頁。筆者認為，限定說和非限定說的區分并無明確的標準，如對于較輕的犯罪的界定也沒有明確的判斷依據。在受強制的緊急避險下，應當根據強制者的強制內容予以適度區分。在強制內容并不明確時，受強制者只能對第三人采取通常的損害，而不能采取重大損害。例如，甲用刀威脅A如果不教訓B，就殺死A。此時，甲的強制內容并不明確，如果A采取殺死B的方法，不能認定為緊急避險。但在甲明確表示如果A不殺B，則殺A時，A為了保全自己的生命殺害B的行為，應當認定為緊急避險。

第四，避險行為本身構成抽象危險犯的認定不應籠統地以刑法但書規定作出罪事由。如何處理為了救助他人的生命而無證駕駛或酒后駕駛，也是緊急避險中的疑難問題。例如，因自己的小孩突發疾病，不馬上送醫院便有性命之憂，因而無證駕駛、超速駕駛，或者酒后駕駛，將小孩送到了醫院。在日本法上，對于為了躲避被殺害的危險而酒后駕車的情形、為了送小孩上醫院而超速駕駛的情形、為了躲避被強制人流而偷渡到日本的情形，判例均認為構成過剩避險，但學說認為其實在一定場合之下，還是應允許實施上述避險行為。④參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2009年版，第113頁。可見，在日本，判例和學說上仍有較大的分歧。避險行為本身構成抽象危險犯的情況下，是否構成緊急避險，需要結合抽象危險犯的基本原理來把握。抽象危險犯的設置在立法目的上是一種基于刑事政策擴張的事由。由此帶來的問題是“教義學理論上卻帶來無法回避的沖突性吊詭選擇：作為抽象危險犯的醉酒駕駛犯罪是沿立法論的進路將侵害道路安全法益的危險作為醉駕犯罪行為的直接抽象推定而無需具體考量，還是采司法論的精神在個案中以刑法第13條但書的標準來具體衡量行為的危險”？①李川：《抽象危險犯自身謙抑機制研究》，《政治與法律》2013年第12期。筆者的基本觀點是，對于抽象危險犯的認定，在教義學上仍需要有具體的罪量標準認定，但并不是籠統地以刑法但書的規定作為出罪的事由。但書的規定僅僅具有提示性的規定，并且鑒于但書規定的籠統性，不宜將之作為直接出罪的標準。實際上，將但書的規定滲透到對個罪構成要件的解釋中，即通過對構成要件要素的實質化理解，可以避免上述所謂的教義學吊詭現象。這種原理也應當適用于避險行為符合抽象危險犯時的認定，例如，為救助自己病危的孩子，在深夜空曠的道路上醉酒駕車的，因不可能對公共安全構成現實的威脅，如果沒有造成危害后果的，則應當認定為緊急避險。但是，如果為救助自己病危的孩子，在鬧市中醉酒駕駛車輛的，則顯然不能認定為緊急避險。因此，只有當對上述行為基于現實危害的實質評價之后，才可能對其是否構成緊急避險做出合理的界定。

五、結語

“流傳的文本并無一個原初的封閉的意義整體，它的意義內容是獨立于作者的意圖和當時的事實，在理解的過程中不斷生成的。”②徐友漁等：《語言與哲學》，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第171頁。刑法沒有對避險限度的標準做出明確的界定，在解釋避險限度時，不可能有十分明確的法益保護序列作為指引，“在解決法益價值衡量時，既然不可能有抽象性、一般性的明確基準，則應就各個具體事件，依整體法秩序之精神，做合理之判斷，即判斷時不應考量行為人之主觀價值，而應考量以社會一般通念為基礎之客觀、合理的價值”。③陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第189頁。同樣地，法益價值衡量也僅僅是一個參酌性方法，不具有決定性，這說明以建構主義為基本面向的解釋方法不可能對案件作出整齊劃一的評價。“實際生活是復雜多樣的，而各種具體的緊急避險情況又是千差萬別的。因此，衡量兩個權益的大小，不能絕對地以某一個標準來確定，而必須就事件的全部具體情況進行全面的分析、鑒別，從而才有可能作出正確的判斷。”④馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第802頁。目的解釋的引入有助于在把握緊急避險的基本精神的基礎上，妥當處理避險中的諸多疑難問題，為緊急避險限度的認定提供方法論的補充。但對用目的填充法律空白，人們心存疑慮，主要是因為目的可能被強權者所利用，變成危及法治的因素。所以對這種作為獨立法源的目的，法治論者是排斥的。好在人們大都接受的是法律文本中可以探尋的目的，而不是法律外的目的。⑤參見前注⑤，陳金釗書，第197頁。合法律的目的解釋，需要緊扣避險限度中的“超過必要限度”和“造成不應有的損害”兩個基本要素，并對之在學理上作出類型化的界定，以明確避險限度的含義。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）10-0085-10

石聚航，南京師范大學法學院刑法學專業博士研究生。

*本文系江蘇省哲學社會科學基金項目“社會變遷與刑事政策研究”（項目編號：12FXB005）、江蘇省普通高校研究生科研創新計劃項目“刑法規范與經驗事實交互認定的理路研究”（項目編號：KYLX_0645）及南京師范大學優秀博士論文選題資助項目“刑法目的解釋研究”的階段性成果。