公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架

劉倚源

摘 ? 要：公司法規則的強制性和任意性尋求已經成為理論和實踐共同面臨的基礎性命題，要在兩類規則的動態均衡中保持公司法的正當性。本文就規范對象和不同章程階段對強制性和任意性進行了厘定，并分析了通過后續章程修改以“選掉”公司法的弊病。

關鍵詞：公司法;強制性;任意性;厘定

一、引言

2006年1月1日，新《公司法》全面實施，拓寬了任意性和強制性規范的適用范圍，得到了學者的盛贊，但是新《公司法》中含糊的法條仍然有9處之多，給公司實踐帶來了困難，如何厘定其強制性和任意性成為了一個世界性的難題。

二、公司法強制性與任意性之厘定

1.就規范對象而言的厘定分類。大多數學者將公司法分為“公法”和“私法”，但美國法學教授艾森伯格的分類方法是以細致的公司結構作為支撐，更加具有說服力，以此為基礎對公司法強制性與任意性進行厘定則更加合理。

就規范對象而言，在理論上公司法規則分為結構性規則、分配性規則和信義規則三種類型，本文認為前兩者宜為任意性規范，而后者宜為強制性規范。具體而言，結構性規則只涉及公司內部的權利分配，以形成運作有序的公司治理架構，因此宜為任意性規范。分配性規則不涉及第三方利益，對公司財產在股東間的分配方式進行了詳細的規定，因此宜為任意性規范。而信義規則起著拾遺補缺的作用，規范了董事和控股股東的義務，因此應該類為強制性規范。另一方面，公司法規則還可以分為賦權性規則、補充性規則和強制性規則，前兩者為任意性規則，其他的均為強制性規則。具體來說，賦權性規則包含“可以”、“還可以”、“依照公司章程的規定”等字眼，授權公司參與各方設定規則，而公司法中出現“另有規定的除外”等字眼時即為補充性規則，這些規則在各方未另設約定的情況下具有效力，由此可見，賦權性規則和補充性規則相對來說都具有一定的任意性。而強制性規則包括“不得”、“必須”、“應當”等字眼，這些規則對一些事項進行了強制性的規定，不允許公司參與各方隨意修改。

2.在不同章程階段的厘定分類。公司章程作為自治性規范，是公司的內部自治規則，不得與公司法之間存在抵觸性的界定，在章程制定的不同階段，約定“選掉”公司法都有的不同程度的正當性基礎，主要表現在兩個方面：

首先，初始章程與后續章程修改的過程中，“選掉”公司法的正當性方面存在差異。初始章程是公司在成立時設定的章程，這時的章程要充分考慮投資者的利益，否則會是股票價格不斷下跌，因此，發起人不敢輕易在章程中加入對投資者明顯不利的條款。因此，這一階段所表現的市場機制作用就比較明顯，最終達成了最優選擇。正如合同主義者認為的那樣，公司參與方對公司具體事務的了解程度必然比立法者多，因此，這時法律的介入很可能不太適宜。但是公司法規則可以通過賦權性規則和補充性規則來“潛入”合約中，在充分考量了理性的協商安排后，使標準合同機制發揮得更加充分。但是，由于過于“無法無天”就會給投資者帶來擔憂，所以發起人不會在章程中“選掉”過多的公司法規則。除了初始章程，還要考慮后續章程的修改，如果參與方的合意不夠充分，投資者不滿意，就會拒絕購買股票，隨時會造成股東被盤剝的結果。管理層不必承擔全部的冒險成本，極有可能修改章程，造成對股東不利的影響，這與初始章程的情況大不相同。

其次，初始章程約定可以通過章程修改來“選掉”公司法規則的分析。當進入了成長期后，公司會根據內外部環境變化對內部治理規則進行調整，公司規章制度的調整需要股東的一致認可，但是這在現實中極難實現，因為公司股東眾多，分布大江南北，要召集在一起將產生很大的成本，所以公司法規定2/3以上的股東票數即可通過。在公司的初始章程中，股東能夠自行設立一套修改章程的規則，允許其“選掉”公司法中的某些規定。但是一些公司會在初始章程中引入不同于公司法規定的章程，再在后續的修改過程中進行“選掉”，這就引發了兩方面的問題：第一，公司能夠通過修改章程而排除一切相應的公司法規則。這種情況會使遠離公司經營的小股東面臨巨大的不安全感，從而放棄加入公司，所以這一問題只存在于理論上。第二，初始章程逐條舉例的方式能夠通過章程修改而排除公司法使用事項。在訂立初始章程之初，必須依靠公司法發揮規則補充作用，況且這時的股東各方合意也并不完全充分，面對的是公司長期經營中的復雜多變的環境，因此這一設想根本無法實現，不可能毫無遺漏的將章程修改所面臨的所有問題的進行界定。

3.通過后續章程修改以“選掉”公司法的弊病分析。較大的市場壓力能夠避免在初始章程中設立不利于股東的條款，但是在后續的章程修改中則并不如此，通過修改章程可能會面臨意想不到的問題。首先，董事會提出的議案可能會損害股東利益。在大多數實際操作中，董事會和股東之間存在著一定的信息不對稱，參與投票的股東并不了解董事會所提議案是否對股東有利，使得這些股東存在著很大的認知困難。除非事關體大，否則股東很難進行足夠的調查和分析，即便是知情的大股東向中小股東傳達了相關事項，也會因為傳遞成本而望而卻步。甚至一些中小股東對獲知信息根本不感興趣，打消了大股東的積極性。其次，即使董事會提出的議案有損股東利益，也不一定能夠獲得股東的多數通過票。如果公司修改章程的議案不利于股東，股東意識到問題后，議案將不可能通過，但是這一論斷缺乏理論和實踐的檢驗。股票價格反映了公司長期經營和發展的變化，很難將市場對章程修改的反映單獨列出并加以分析。同時，股票價格對章程修改的反映不是及時性的，而是一個逐漸顯現的過程，使得考查更為困難，只有市場預見到的章程修改議案才能通過，股票價格才會回落。在心理上，股東只有非常清楚的知道議案對自身不利才會提反對票，否則，輕易的反對票可能會對自身不利。綜上所述，在初始章程中寫入“選掉”公司法規則條款，有較強的正當性基礎;而通過后續的章程修改則大大減少了正當性基礎。

參考文獻：

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