“互聯網金融犯罪的防控與治理”犯罪學沙龍綜述

互聯網金融不是一個新名詞，但卻是一個引領時代的新概念。隨著網絡經濟的迅速發展，第三方支付、網絡信貸、眾籌融資、云金融等金融創新業務蓬勃發展，互聯網金融熱潮席卷全國。應當看到，互聯網金融其實是一把“雙刃劍”，其在推進金融創新、促進經濟發展的同時，也導致了諸多互聯網金融犯罪的滋生和蔓延，而且互聯網金融領域的犯罪較之傳統犯罪行為具有更強的隱蔽性。從某種程度上說，互聯網金融犯罪已經成為阻礙互聯網金融進一步發展的瓶頸。因此，如何防控與治理互聯網金融犯罪，以維護互聯網金融創新的可持續進行，已經成為我們亟需解決的重大課題。為探討互聯網金融犯罪問題，以為相關部門防控和治理互聯網金融犯罪提供有益借鑒，2014年6月28日，上海市犯罪學學會聯合上海市楊浦公證處在上海市楊浦公證處舉辦了“互聯網金融犯罪的防范與治理”犯罪學沙龍。

本次犯罪學沙龍圍繞“互聯網金融犯罪的防范與治理”這一主題，與會代表針對“去中心化”網絡支付時代金融犯罪監管、當前互聯網金融犯罪新特征、P2P網貸的性質界定和風險防范，以及互聯網金融創新的刑法規制等問題展開了卓有成效的探討。來自華東政法大學、上海市普陀區人民檢察院、上海市寶山區人民檢察院、上海市楊浦區人民檢察院、上海市楊浦公證處及華澳信托公司等單位的實務界人士和專家學者二十余人出席和參加了本次沙龍。上海市犯罪學學會肖慶平秘書長、華東政法大學羅槐茂老師、上海市犯罪學學會辦公室馮引如主任、《犯罪研究》徐小松編輯、上海市楊浦公證處張磊副主任、上海市普陀區人民檢察院吳波副檢察長等專家出席了研討活動。

一、“去中心化”網絡支付時代金融犯罪監管

上海市寶山區人民檢察院的謝杰博士圍繞“去中心化”網絡支付時代金融犯罪監管問題做了主旨發言。他認為，比特幣等“去中心化”數字支付工具興起，行政法律體系對比特幣虛擬商品、非貨幣的屬性定位及規范上比特幣市場與實體經濟、金融體系的風險切割，導致貨幣、外匯、證券、期貨、稅務、財產、融資等領域經濟刑法規范面臨結構性失靈與適用性紊亂風險。此外，他還指出，比特幣法律與經濟分析從發行與交易機制“去中心化”與治理結構、資源分配、利益實現中心化等實質特征出發，解構比特幣經濟機理及固有缺陷，揭示比特幣貨幣與金融投資、投機功能，確立比特幣的貨幣、金融商品法律屬性實質解釋原理，引入經濟刑法制度微調、司法規則與執法機制優化、貨幣體系反思等解決經濟刑法困局、控制數字支付市場風險的現實路徑。證券期貨犯罪條款應適度拓展“證券”范圍從而將比特幣金融管制與投資者權益納入刑事保障體系，以隨之恢復定量功能的數額認定標準盤活財產、職務、稅務、融資犯罪等刑法規范對比特幣侵害行為的可適用性。貨幣、外匯、資本管制刑事保障機制結構性失靈促使既有制度直面貨幣競爭、反思維護貨幣購買力穩定性的政策優化方向。

二、當前互聯網金融犯罪新特征

華澳信托公司信托業務管理總部的費林云副總經理結合自己的金融實踐工作對當前互聯網金融犯罪的新特征做了主旨發言。首先，費經理對互聯網金融的定義和分類作了較為準確的界定和歸納。他指出，最早提出“互聯網金融模式”的是時任中國投資有限責任公司副總經理的謝平在“中國金融四十人論壇”上的一份專題報告，報告稱“以互聯網為代表的現代信息科技，特別是移動支付、社交網絡、搜索引擎和云計算等，將對人類金融模式產生根本影響。可能出現既不同于商業銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式，稱為‘互聯網直接融資或‘互聯網金融模式”。并指出，若從金融實踐的角度看，從功能上入手可以將互聯網金融目前的業務形式分為“互聯網融資”、“第三方支付”、“網絡虛擬貨幣”、“互聯網銷售”、“大數據產業”五大類型。其次，費經理對當前互聯網金融業務呈現出的主要特征做了歸納和總結。他指出，互聯網金融業務主要體現出如下特征：一是普通投資者在金融活動中參與程度更加直接；二是“數據信息”成為互聯網金融業務中的核心競爭力；三是支付方式的提升帶來了全新的交易模式；四是互聯網平臺和技術帶來了金融活動的急速提升。最后，費經理對互聯網金融犯罪所體現出的新特征做了較為深刻的剖析。他認為，自從互聯網金融興起，新犯罪手法和形式也層處不窮，互聯網金融犯罪也體現出以下新特征：一是犯罪手法的技術手段日益豐富；二是交易標的復雜性帶來更加隱蔽的犯罪手法；三是互聯網融資業務存在展業中的灰色地帶引起的犯罪行為；互聯網銷售不規范導致的違法行為。

三、P2P網貸的性質界定和風險防范

圍繞著P2P網貸的性質界定和風險防范問題，上海楊浦公證處的洪恩公證員和上海市長寧區人民法院的余小海法官分別展開了探討。洪恩公證員從公證的視角探討了P2P網貸風險防范與監督問題。他指出，目前的P2P網絡借貸平臺主要存在信用風險、監管薄弱、市場風險、網絡安全風險等四大缺陷。而按照P2P網貸平臺各方當事人的不同需求，公證機構能夠以網絡證據保全、居間合同公證、借貸合同公證等多種方式對網貸風險加以防范和監督，從而服務于不同的主體。余小海法官主要針對P2P網絡借貸中介的刑事責任問題進行了深入分析。首先，余法官針對P2P的法律屬性提出了兩個問題：一是P2P究竟是一種金融手段，還是一個金融活動的場所；二是互聯網金融平臺究竟是為他人向社會公眾吸收資金提供幫助，還是本身就是吸收資金的行為。其次，余法官對中性幫助行為下的P2P及其能否構成犯罪作了細致分析。他指出，中性幫助行為下的P2P是指純粹為了引導借貸雙方達成借貸協議、僅僅收取中介費的網絡借貸模式。該種模式的P2P能否構成刑事犯罪，一方面取決于他人利用P2P從事的行為之性質，另一方面也與P2P網站對他人利用其從事犯罪活動是否具有主觀上的明知有關。換言之，P2P幫助犯之成立，必須要有幫助的故意和行為，其中幫助的行為與正犯的實行行為之間具有因果關系。最后，余法官對非中性幫助/中性業務行為下的P2P及其所可能涉嫌的犯罪作了深入剖析。他指出，并非僅僅從事單純的網絡借貸中介，還有自己的賬戶，將出借方的資金融合進賬戶，后將客戶自己借予他人或者從事其他投資，從中賺取利息差或者另行謀利。此時，已經突破了中性業務行為的范疇，而帶有自身目的，實質上是民間融資行為，極有可能觸犯洗錢罪、非法吸收公眾存款罪、擅自設立金融機構罪、信用卡詐騙罪、非法經營罪、盜竊、詐騙、侵占等犯罪。

四、互聯網金融犯罪的刑法規制

針對互聯網金融犯罪的刑法規制這一宏觀問題，上海市楊浦區人民檢察院檢察長助理、華東政法大學賈楠博士和華東政法大學《青少年犯罪問題》雜志社的李振林博士分別展開了探討。賈楠博士從三個方面探討了余額寶等互聯網金融平臺的刑法問題。其一，余額寶等互聯網金融平臺的定位。賈博士認為，互聯網金融的關鍵是金融，互聯網只是一個平臺、一種手段，是對金融經營模式的一個重大創新，即互聯網金融理當屬于金融業務的范疇，其本質在于人們運用現代互聯網技術平臺開展金融業務。其二，余額寶等互聯網金融平臺的刑事風險。他認為，從互聯網金融的嚴重違法行為的不同情況中，可以初步總結出擅自設立金融機構罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，以及洗錢罪等可能涉及的刑事犯罪類型。其三，余額寶等互聯網金融平臺的民刑規制邊界。她認為，在民事層面，需要借助互聯網金融監管主體的分類予以進行，對互聯網金融的法律監管，完全可以通過對相關互聯網金融活動具體業務的定位，來解決相關監管部門的監管職責劃分。在刑事層面，即在刑法的介入的判斷上，一方面，對違反行政法規，構成犯罪的，應堅決予以刑事打擊；另一方面，刑法介入只能在行為人既違反其他部門法又違反刑法，即存在二次違法的情況下才能進行，只有在其他法律的保護不充分時，才能允許刑法進行法益保護。李振林博士也從三個方面探討了互聯網金融創新的刑法規制問題。其一，刑法規制的必要性。李博士指出，互聯網金融所存在的各種刑事風險，正是我們動用刑法予以規制的依據所在，這無疑也凸顯了對互聯網金融活動進行刑法規制的必要性。他將互聯網金融所存在的各種刑事風險分為兩類：一是經營正當互聯網金融業務的刑事風險，如擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪等；二是利用互聯網金融實施違法犯罪行為的刑事風險，如洗錢罪、挪用資金罪、職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等。其二，刑法規制限度性。李博士指出，互聯網金融是一種重大的金融創新，其具有巨大的創新價值和意義。面對互聯網金融所存在的諸多刑事風險，我們確實應當適時運用刑法條文對相關的違法犯罪行為進行規制，但基于互聯網金融所具有的巨大創新價值，刑法理應只能適度規制而絕對不能過度干預，否則勢必會適得其反，將互聯網金融創新扼殺在“搖籃”之中，從而阻滯金融創新與發展。其三，刑法規制路徑。針對互聯網金融，刑法理當進行限縮性規制，對于那些利用互聯網金融實施的違法犯罪行為，刑法應予以嚴厲的懲治和打擊，而對于那些因經營正當的互聯網金融業務活動而不得已或不小心觸及刑事法網的行為，應予以適當程度的寬宥處理，以免阻滯或扼殺金融創新。

五、總結

在沙龍的最后，肖慶平秘書長圍繞主題對本次沙龍的發言作了全面而深刻的點評和總結。他認為：首先指出本次沙龍的主旨發言和主題交流的共同特征是均具有問題導向意識，即均是圍繞司法實踐中的某一具體問題而展開研究和探討，這樣的研究結果往往才能夠切實解決實際問題，為相關部分建言獻策。這是非常難能可貴的，也是值得提倡的。其二指出本次沙龍的主旨發言和主題交流的共同缺憾在于沒有結合或考慮自貿區的建設展開研究。因為，隨著自貿區建設的開展，部分犯罪會因自貿區內制度的創新而在區內失去適用的空間，部分犯罪也會因自貿區的便利條件而呈現出新的態勢等，而很多互聯網金融犯罪很可能在自貿區內便不是犯罪。這也是我們在研究互聯網金融犯罪的防控和治理過程中需要注意的。其三指出了目前我國刑法適用過程中所存在的一個重大缺陷是適用刑法過于機械。他認為，我們現在很多情況下往往忘了刑法的立法原意和立法背景，只會生硬、機械地適用刑法條文，而沒有注意到有些刑法條文實際上已經喪失了適用的環境和條件。在某些刑法條文的適用條件已經發生重大變化的情況下，刑法對互聯網金融領域的一些正當、合理行為應該保持一定的克制性和寬容性，抓大放小，而不能一味地嚴厲懲治和打擊。