論民事訴訟誠信原則——以解析程序性制裁正當性為視角

徐德臣，亓大為

(1.山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000；

2.山東省淄博市博山區(qū)人民檢察院 反瀆職侵權局，山東 淄博 255000)

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依法治國研究

論民事訴訟誠信原則——以解析程序性制裁正當性為視角

徐德臣1，亓大為2

(1.山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000；

2.山東省淄博市博山區(qū)人民檢察院 反瀆職侵權局，山東 淄博 255000)

[摘要]作為一種懲戒程序性違法行為的特殊范式，程序性制裁能夠在維護訴訟秩序和提供訴訟效率方面大有可為。然而，對形式正義的追求使它經常面臨來自實質正義偏好者的批評與指責。這導致法院在決定是否適用程序性制裁時猶豫不決，程序性制裁逐漸淪為一種“舌尖上的制裁”。因此，為程序性制裁尋找一種恰當的正當性根據是一個十分迫切的學術任務。分析表明，民事訴訟誠信原則兼具行為意義與結果意義，由于它能夠有效彌補辯論主義的缺陷、為民事訴訟法律規(guī)范的修正與創(chuàng)設提供依據、并能夠在提供訴訟行為準則和整合法律價值方面發(fā)揮重要作用，因而完全可以成為證立程序性制裁正當性的理論基礎。在訴訟誠信原則下，訴訟失權被解讀為“針對違法者剝奪了相對方的正當期待而自由決定的機會而采取的一種懲罰手段”；不利推定被解讀為“針對當事人違反協(xié)力義務而采取的一種與違法者利益相反的推定”；非法證據排除則被解讀為“針對違反真實義務的當事人所采取否定非法證據的證據能力的懲罰手段”。

[關鍵詞]民事訴訟誠信原則 證據失權 非法證據排除

一、引言

自2002年田平安教授第一次提出“程序性法律責任”的概念以后[1]91-103，程序性制裁作為一種具有鮮明個性的制裁范式進入了民事訴訟領域。有學者將這種制裁范式界定為“國家立法機關基于特定價值取向，明文規(guī)定當事人負擔特定的程序性義務或者法律委任法官確定當事人的程序性義務或者法律授權當事人雙方約定程序性義務，在當事人不履行或者不完全履行該義務時，法院裁決由該方當事人承擔不利程序性后果的制度”[2]。究其實質，程序性制裁旨在通過剝奪違法者試圖借助其程序性違法行為而獲得的某種不正當利益(這種利益形式上表現為程序性利益，但最終指向的是實體性利益)來促使其遵守程序法規(guī)范[3]。也即，當事人明明知曉程序性權利的行使要求以及程序性義務的履行規(guī)范，但依然作出了違反上述要求與規(guī)范的訴訟行為，因而必須承擔不利后果。這種不利后果與案件的實體判決結果之間存在著某種潛在的、可能的關聯(lián)。這也就是說，程序性制裁在訴訟法上的行為與實體法上的利益之間架起了一道橋梁。正是這一點，程序性制裁才能成為法律責任體系中的一種新的范式。當然，也正是這一點使得程序性制裁顯得十分的冷酷和無情。以證據失權為例，某項證據僅僅由于遲延提交就被排除到法官自由心證的視野之外，從而改變了訴訟局勢，這對于被制裁之人來說無論如何是難以接受的。由于程序性制裁對實體公正產生的這種巨大沖擊，其正當性一直面臨著質疑。在批評面前，立法者似乎開始退卻，而法官則保持了其一貫的猶豫不決的形象[4]。本文擬從民事訴訟誠信原則的含義與功能入手，將該原則作為證立程序性制裁正當性的法理基礎。

二、民事訴訟誠實信用原則的含義

誠信原則發(fā)端于羅馬法中的契約領域，它要求人們在社會活動中“注重信用、恪守諾言、誠實無欺，并且在追求自身利益的時候應當以不損害他人利益和社會公益為前提”[5]。20世紀初，該原則從實體法領域進入了訴訟法領域。不過，在實體法和程序法兩個場景下，它的含義存在較大的差異。在實體法領域中，誠信原則要求民事主體在民事活動中維持雙方以及社會利益的平衡，由此實現立法者的意志[6]。因此學界傾向于將其理解為一種“信條”，認為它是對民事主體提出的一種非嚴格法律意義上的要求，這種要求包含了道德因素。其功能在于彌補成文法僵硬、滯后的固有缺陷，同時維護法律秩序和社會秩序。盡管該原則在實體法領域獲得了“帝王原則”的稱號，但在訴訟法領域其地位尚未如此崇高，甚至對于是否應將其引入訴訟法領域也一直存在著激烈的爭議。德國學者哈姆博格教授和鮑姆巴赫教授分別從誠信原則的適用法域與基本目標兩個角度為誠信原則的發(fā)展做出了貢獻。哈姆博格教授認為，誠實信用原則應當覆蓋公法與私法兩個領域。鮑姆巴赫教授對此表示贊同并指出，任何法域都不應當為不正或無良心的人提供作弊工具，因而誠信原則應當適用于任何法域[7]。從立法層面來看，包括奧地利、匈牙利、意大利和日本在內的許多成文法國家都在民事訴訟法中確立了誠實信用原則。

理論上對于民事訴訟法中誠信原則有多種認識和理解，主要包括如下四種學說：第一種是“一般條款說”。該說認為誠信原則是指在訴訟過程中，法院、當事人及訴訟參與人應誠實、善意，不得濫用審判權與訴訟權利。該說的代表人物是江偉教授、張衛(wèi)平教授[8]。第二種是“利益平衡說”。該說認為誠信原則是指在民事訴訟法缺乏相關規(guī)定的場合下，由法官根據該原則行使公平裁量權，對當事人的訴訟法律關系進行調整。該說的代表是胡夏冰先生[9]。第三種是“行為準則說”。該說認為信用原則是指當事人行使訴訟權利、履行訴訟義務時應當遵循的行為準則，該行為準則同時構成了平衡訴訟利益的基準。該說的代表是日本的中野一郎教授[10]。第四種是“雙重意義說”。該說認為誠信原則包括當事人、訴訟參與人和法官在行為上的誠實、善意，以及這些主體在訴訟過程中對當事人利益及社會利益的維持。該說的代表是聶明根教授和王福華教授。

仔細分析可以發(fā)現，以上學說的分歧主要集中在兩個方面：一是誠實信用原則的適用主體應當包括哪些，二是應當從行為意義上還是從實質意義上把握誠實信用原則。關于第一個問題，本文認為誠實信用原則的適用主體僅為當事人。原因在于：第一，民事訴訟法對法院的審判行為已經設置了一系列的約束機制，因此該原則沒有必要適用于法院。第二，民事訴訟中的其他訴訟參與人要么附屬于當事人的誠信義務，要么受制于實體法上的誠信義務，也沒有必要單獨課以訴訟法上的誠信義務[11]。第三，從民事訴訟誠信原則產生的背景來看，其主要是針對惡意訴訟等程序性違法行為。可能有人會認為這并不是一個決定性的理由。但如果對訴訟法引入該原則的歷史背景進行分析，可以發(fā)現，立法者的最初意圖并不指向法官；就第二個問題而言，應當認為，對誠信原則應當從行為意義與結果意義兩個方面同時進行把握。如果忽視了行為意義，就無法發(fā)揮誠信原則對于當事人行使訴訟權利和履行訴訟義務的行為準則功能。而如果忽視了結果意義，則很可能使誠信原則淪落為政治性的宣示口號而喪失行為評價功能。

三、民事訴訟誠實信用原則的功能

民事訴訟中的誠信原則主要具有如下功能：第一，可以有效彌補辯論主義的缺陷。在古典辯論主義下，當事人作為主導訴訟流程的主體左右著訴訟的運作狀態(tài)，但由于當事人具有利己主義的先天傾向，難免作出各種不當行為，此時可以利用誠信原則進行有效的規(guī)制。第二，誠信原則有利于民事訴訟法律規(guī)范的修正與創(chuàng)設。“為了適應時代的發(fā)展和社會的進步，立法者應當不斷地修正甚至創(chuàng)設法律。”[12]然而，民事訴訟法律關系不同于民事法律關系，相比之下其變遷的幅度與頻率不大[13]，因此對制定法不應當輕易否定。這樣，在民事訴訟法出現疏漏或不當的情況下，就可以通過誠信原則進行闡釋和矯正[14]34。第三，民事訴訟中的誠信原則能夠在提供行為準則、裁判準則以及整合法律價值等方面發(fā)揮重要作用。民事訴訟誠信原則對于辯論主義形成了一種內在的制約，因而從技術上來說具有維持當事人之間利益平衡的功能[15]，這種平衡功能主要是通過評價并規(guī)制當事人的訴訟行為得以實現的。舉證時限規(guī)則、證明協(xié)力義務、當事人照會制度等規(guī)則和制度無一例外地要求當事人選擇有誠信的訴訟策略，并且要“為選擇的正式程序承擔自我責任”[16]。從根本上說，訴訟誠信原則就是站在這些規(guī)則或制度背后的支撐力量。如果沒有這一原則，民事訴訟法的實效性必定大打折扣。在這個意義上，王福華教授指出，如果我們不讓訴訟誠信原則在規(guī)制當事人的訴訟行為方面有所作為，就會“造成立法的虛置，也有悖于法律的嚴肅性”[17]154。

在大陸法系國家和地區(qū)，誠實信用原則對于評價和制裁以下五類訴訟行為發(fā)揮了積極作用：(1)惡意制造不當訴訟狀態(tài)的行為。主要是指當事人出于不法目的干擾對方當事人的正常訴訟行為，以便使訴訟狀態(tài)向己方傾斜從而形成訴訟優(yōu)勢。這種以不當方法作成于自己有利之狀態(tài)的行為被認為是典型的違反誠實信用原則的行為[18]。(2)濫用訴訟權利行為，亦即“以損害對方當事人或者國家利益為目的而行使訴訟權利的行為”[19]。(3)作出前后矛盾的訴訟行為，主要是指當事人為了達到損害對方利益的目的，實施前后不一致的訴訟行為。(4)不當的證據收集行為，主要是指當事人對于己方持有的證據拒不提供、對于本案相關證據實施妨礙行為以及違反法律的禁止性規(guī)定調查取證等行為。(5)訴訟突襲行為，主要是指當事人在訴訟進程中未經合法程序即用隱蔽的證據向另一方當事人發(fā)動襲擊，使得對方無法實施有效的防御從而占據訴訟優(yōu)勢地位的行為。這種行為違反了程序保障和程序公正的基本要求，是典型的缺乏誠意的不當行為[20]。

英美法系國家對于當事人“背信棄義”的訴訟行為也設置了多樣化的制裁措施，除了民事制裁、刑事制裁以外，還包括對案件的代理律師進行紀律制裁。與大陸法系國家不同，英美法系國家對于違反誠信原則訴訟行為的控制主要是通過禁止濫用法律訴訟來實現的。在英美法系下，正當法律程序本身隱含了訴訟程序不得濫用的要求。英國的丹寧勛爵在其經典文獻《法律的正當程序》中指出，所謂的正當法律程序應當包括為保持司法的純潔性而采取的種種手段[21]。濫用起訴權被認為是濫用法律訴訟的主要表現，其在司法實踐中大致包括如下情形：其一，騷擾型訴訟。原告提起這種訴訟的目的不在于解決糾紛，而是有意讓被告卷入訴訟程序，給對方制造麻煩，讓對方為此消耗時間、精力甚至間接受到損害[22]。英國早就通過判例指出，民事訴訟的目的在于解決當事人之間的糾紛，倘若原告不是以此為目的，而是為了騷擾對方或給對方帶來商業(yè)上的損害，則屬于訴訟程序的濫用。其二，多余型訴訟。其意指原告在本來沒有必要提起訴訟的情況下輕率地啟動了訴訟程序。比如，原告在不明晰債務人是否愿意主動履行債務的情況下便貿然起訴。其三，故意不作為型訴訟。例如，合同一方為了獲得某種更大的利益，非但不履行合同，反而起訴請求宣告合同無效[14]123。其四，明顯缺乏事實和法律型訴訟。在2000年的“哈里斯訴伯頓案”中，原告在沒有任何證據的情況下就向法院提起了醫(yī)療過失訴訟。法院認為，由于原告顯然沒有任何勝算，因此這種行為屬于典型的濫用法律訴訟。其五，訴訟欺詐。行為人基于虛構的事實或者偽造的證據，通過起訴誘使法院做出錯誤裁判，從而獲取某種非法利益的訴訟行為。其六，瑣碎糾紛型訴訟，亦即那些沒有必要提交法院處理的日常生活中的微小糾紛。從法理上說，任何人都有將紛爭訴諸法院的權利，但立法者認為，倘若原告沒有很好的理由不應當輕率地啟動程序，否則法院可能會援引“法不涉瑣事原則”拒絕受理案件[23]。在美國，對于濫用訴訟權利的制裁隱含在其憲法第五修正案的正當法律程序之中。在美國學者看來，若行使訴訟權利的行為脫離了一般的標準并導致嚴重后果就是一種濫用訴訟權利的行為，對于這種行為所采取的制裁可以是訴訟行為無效，也可以是進行罰款或者要求違法者承擔實體法上的賠償責任。從上述分析來看，誠信原則是正當程序理論的有機組成部分，對于彰顯程序正義發(fā)揮了重要的作用。

四、民事訴訟誠信原則對程序性制裁的解讀

1998年國際訴訟法協(xié)會在美國新奧爾良Tulane法學院召開了一次以“程序權利濫用”為主題的國際會議。這次會議達成了一個基本共識，即訴訟程序應當依據誠實信用原則，用一種誠實和公平的方式被管理。這表明誠信原則已經在民事訴訟法中占據了一個相當重要的位置。盡管從訴訟誠信原則的起源來看，其最初旨在防止當事人恣意實施訴訟欺詐和惡意訴訟等違法行為。但是，隨著時代的發(fā)展，它的作用空間正在不斷拓展，而不再局限于如此狹窄的空間。根據王福華教授的一個觀點，除了要強調訴訟誠信原則對訴訟主體的行為規(guī)制功能之外，還要關注其在發(fā)現真實等其他方面的作用[17]153。也就是說，民事訴訟誠信原則對于一切違反程序法規(guī)范進而可能破壞法官探求案件真相努力的行為都具有規(guī)范和評價功能。也因此，它能夠對基于上述違法行為而采取的程序性制裁作出令人信服的解讀。

(一)民事訴訟誠信原則對訴訟失權的解讀

所謂“訴訟失權”，又被稱為“訴訟權利減損”，是指“民事訴訟法規(guī)定的訴訟主體原本享有的程序權利全部或部分喪失”[1]102。在民事訴訟中，當事人的很多訴訟權利需要在法定期間、指定期間或者約定期間內行使。如果一方當事人長時間不行使有關訴訟權利，那么，為了保護相對方基于權利人不行使權利這一狀態(tài)的信賴，嗣后就不得允許權利人再行使該訴訟權利[24]。從“失權”的淵源上來看，訴訟失權最初就來源于實體法中的“權利失效”，而“權利失效”本來就來源于實體法上的誠實信用原則。根據民事訴訟誠信原則，當事人應當誠信、善意地實施訴訟行為。倘若當事人在沒有正當理由的情況下故意拖延訴訟，就是對誠實信用原則的違背[25]。此時，法官便可以依據其自由裁量權進行一番利益衡量，并以訴訟誠信原則為根據將當事人提出證據的權利予以剝奪。在羅森貝克看來，這是違反誠信原則而需承擔不利后果的典型情況，亦即造成延誤的當事人嗣后就喪失了再實施相關訴訟行為的權利[26]。這種程序性制裁的根據在于，違法者侵犯了相對方接受適時審理的基本權利，剝奪了相對方基于一種正當的守法期待而自由決定的機會。在這里，“守法期待”是誠實信用原則的核心元素，即對他人行為或狀態(tài)的一種信任。以上闡述表明，訴訟失權規(guī)則既是對當事人正當行使訴訟權利的必然要求，也是誠實信用原則的基本內容。因此，“如果說民事訴訟法確定誠實信用原則具有正當性，那么作為誠實信用原則重要內容的失權效果的正當性當然也就不存在問題”[27]。相反，如果遲延行為與失權的效果分離，就會導致行為人“理性”地評估遲延行為與處罰之間的成本收益關系，這無異于“鼓勵了這種嚴重違反訴訟誠信原則和理念的行為”[28]。

(二)民事訴訟誠信原則對不利推定的解讀

不利推定是證明妨礙制裁體系下的一種常用懲罰手段。兩大法系對于證明妨礙行為的制裁主要有公法制裁、證明責任轉換、降低證明標準、直接作出終局判決、承擔獨立的民事責任、排除妨礙人提出證據以及不利推定等。其中，不利推定又被稱作司法擬制或者法院推定，其意指“當證明妨礙人的行為符合法律規(guī)定的情形時，法院可以根據情況作出與妨礙之人利益相反的推定”[29]。這種推定“在訴訟上將會導致產生某種對違法者不利益的裁判后果”[29]，因此是一種典型的程序性制裁方式。誠實信用原則意味著當事人有權期待通過與對方合作式的努力幫助法官發(fā)現案件真相。這意味著，當事人應當承擔證據上的協(xié)力義務。如果當事人試圖通過破壞、隱匿證據等行為而獲得訴訟上的優(yōu)勢地位，就會導致對方正當期待的失落，這就構成了對誠實信用原則的違反。此時，法院就可以根據證明妨礙的具體情況選擇最為恰當的制裁方式，其中就包括不利推定。在這個意義上可以說，誠實信用原則是法官針對證明妨礙行為作出不利推定的法理依據所在。這種立基于誠信原則之上的制裁能夠強制性地讓掌控事實及證據的一方當事人提出該證據，保證雙方在一個真正平等的舞臺上進行對抗，從而貫徹民事訴訟法中的“武器對等原則”。因此，不利推定自誕生之日起一直有著廣闊的市場。包括英國在內的很多國家，雖然法律對于證明妨礙采取了分層處理的多樣化制裁，但是自“阿莫利案”以后，不利推定一直是最常用的制裁手段。

(三)民事訴訟誠信原則對非法證據排除的解讀

民事訴訟中的非法證據排除規(guī)則是指“當事人及其訴訟代理人采用非法手段獲取的證據不得在民事審判中為法院所用”。從根本上說，非法證據排除規(guī)則是基于多種價值之間的權衡而對違法取證之人作出的一種訴訟法上的制裁。這種制裁表面上僅僅會發(fā)生排除特定證據的訴訟法效果，但實際上，由于被排除證據的證明力可能很大(在該證據為真時)，因此這種制裁會改變訴訟局勢。在誠實信用原則下，非法證據排除規(guī)則也能獲得有力的解說。關于非法證據排除規(guī)則，長久以來理論界和實務界眾說紛紜，觀點各異。盡管從法理上來說，對于以嚴重侵犯他人合法利益、違反法律禁止性規(guī)定以及嚴重違背公序良俗的方法形成或取得的證據應當給予否定性的評價。不過，由于人們難以拋棄實質正義的迷思，司法實踐中絕對化的非法證據排除難以獲得認同。這表明，該規(guī)則要想在民事訴訟中占有一席之地必須尋求某種法理的支撐。筆者認為，在各種競爭性論說中，“誠信原則說”最能擔當此項重任。倘若進行語境化解讀，當事人的真實義務是誠實信用原則在民事訴訟中的具體體現[30]。而從目標功能上來說，真實義務除了能夠對抗訴訟上的欺詐以及維護訴訟的公正進行以外，還要求當事人協(xié)力發(fā)現真實。然而，非法取證行為一方面破壞了訴訟的公正、有序進行；另一方面，那些采取暴力、脅迫等方式所取得的虛假證據也會摧毀法院發(fā)現真實的努力。基于如上兩個方面，如果不對這些適用程序性制裁，將會嚴重阻礙法律價值的實現。這印證了王亞新教授曾經作出的一個論斷——基于訴訟的公正原則和當事人之間的信義原則，應當禁止非法證據的提出、否定其證據能力[31]。筆者認為，這是對“為什么僅僅由于取證手段違法就要排除那些可能證明案件事實的證據”這一問題作出的最好的回答。

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〔責任編輯：張毫〕

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)05-0040-05

[作者簡介]徐德臣(1981-)，男，山東安丘人，講師，博士，從事民事訴訟法研究。

[基金項目]山東省法學會課題“民事訴訟程序性制裁機制研究”[SLS(2015)G59]

[收稿日期]2015-11-12

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