簡論法律職業技能的養成——案例練習在民法教學中的應用

沈春女

(哈爾濱理工大學 法學院，哈爾濱 150040)

基金成果傳播

簡論法律職業技能的養成——案例練習在民法教學中的應用

沈春女

(哈爾濱理工大學 法學院，哈爾濱 150040)

[摘要]專業法學教育應當滿足社會法律職業的需求，因此，法學教育的目的應當包含專業法學理論、法律知識的傳授和法律技能的養成。法律技能是法科學生應當掌握的通識意義上的基本法律技能而非執業過程中養成的執業技能，稱為智能技能或者基本法律思維，包括理解法律規范、適用法律、分析法律事實、歸納法律關系、評價事實與法律規范等基本技能。法律技能的養成需要學生通過自己主動反復實踐才能實現，因此，傳統的以教師主導的授課方式無法培養學生的職業技能，國內法學院校已經針對學生法律職業技能的訓練設置了案例教學、模擬法庭、法律診所等教學方式，對學生法律技能的養成有一定幫助，但又各自存在不能克服的缺陷，案例教學實質是教師引用案例幫助學生理解具體法學原理或者法律制度，模擬法庭與法律診所資源有限，參與學生有限，借鑒何美歡教授的普通法教學中的案例練習方法，在本科民法教學中實施，得到學生積極參與并取得一定成效，對于學生基本技能的養成有顯著的作用。

[關鍵詞]法學教育；法律職業技能；案例練習

一、法學教育應當實現扎實的專業法學知識傳授和法律技能的養成

1.法學教育應當滿足法律職業的需求。法學教育應當是學科教育還是職業教育，或者包括二種，一直是法學教育研究的一個課題，筆者兩年前也就這一問題研究了普通高等學校的本科法學教育定位[1]，認為法律職業技能不是必須由本科法學教育解決的問題，法學本科教育仍然是一種面向整個社會各個領域的，培養學生具有法學基本知識、法律思維、法律信仰的通識教育，而更專業的法律職業技能需要接受除本科法學教育之外的專門培訓和實踐經驗積累。時過境遷，更深入的研究使筆者的觀點更加具體。

法學教育應當滿足社會法律職業的需求。法學畢竟是應用社會科學，存在與其對應的專業化職業領域及職業人群，不能說法學專業的學生將來都從事法律職業，但是法律職業的從業人員一定要經過法學教育是毋用置疑的，因此，教育作為服務業的一種，也必須主要考慮滿足受教育者以及社會的這種需求。法學教育必須主要考慮畢業生將來的職業需要。法律職業主要包含三種類型：一是法律實務工作者，包括法官、律師、檢察官、公安警察、企業法務人員等；二是立法者；三是法學研究與教學者。后兩種職業相對比較自由，相對人數較少，對職業技能上要求相對較低，因此，通常說的法律職業化需求主要指第一種法律職業。既然法科學生主要從事法律實務，法學教育應當培養學生除了法律知識以外還應當具備相應的技能。這一點， 至少在理論上已經成為大體的共識[2]。國家教育部、中央政法委員會2011年發布的《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》提出，“我國高等法學教育還不能完全適應社會主義法治國家建設的需要，社會主義法治理念教育還不夠深入，培養模式相對單一，學生實踐能力不強，應用型、復合型法律職業人才培養不足。提高法律人才培養質量成為我國高等法學教育改革發展最核心最緊迫的任務”。強調了學生實踐能力以及應用型、復合型法律職業人才的培養目標，以實現社會對法律專業人才的需求。

關于法學教育的法律技能仍存在不同觀點。很多學者提出，法學教育中的技能訓練的目標應當是律師能力的培養。清華大學法學院的何美歡教授就提出，中國的精英法學院應當培養合格的、能夠從事高端律師服務工作的精英律師[3]2。德國的法學教育的主要目標，則是培養學生具備“法官能力”。這意味著法學教育以法律適用而非立法為重點，它要求對不同的利益進行權衡，訓練學生在不同利益發生沖突時，盡可能站在一個中立的立場上尋找公正的解決辦法，也就是，哪項法律規則應當被適用、哪種利益應當依法被優先考慮，還要訓練其對不同法律理由、法律觀點進行權衡和評價的能力[4]292。也有學者主張，中國與其他國家一樣,法院(或者訴訟)是所有法律實踐活動的核心環節。這對于檢察官來說自不待言(其主要工作是將刑事案件起訴到法院，或者監督民事、行政案件的審理)。對于訴訟律師來說，其主要工作就是參與法院訴訟。非訴律師的角色雖然有所不同，但是訴訟視角仍然是最根本的。對于仲裁員或者參與仲裁的律師來說，其工作在大多數情況下與法院類似(至少在實體法的適用上)。因此，中國法學教育的目標定位在主要培養法官能力[4]292。

筆者認為，經過專業的法學教育的法學學生都應當具備法學專業學生特有的法律知識以及法律技能，其中的法律技能是所有法科學生應當具有的技能或者通識意義上的技能，而不是只有律師或者法官才具備的知識和技能。

2.法律技能主要是指智能技能而非實務技能。智能技能使學生除了具有扎實的法律知識，還要具有法律思維，具備理解、分析、判斷、引用、解釋、適用等基本能力。關于法學的知識與技能，何美歡教授借助布盧母分類學，認為法學知識與技能包含六個組成部分：知識(學生能陳述，如物權、債權的定義)、理解(能用自己的文字表述，如《公司法》某一條文的含義)、適用(能找出適用的規則，得出結果)、分析(能夠識別文章的未言的假定并加以檢查，識別因果關系，察覺作者的目的、觀點思想和感情特征)、歸納(能夠就涉及多個部門法的糾紛提出一個解決方案)、評價(能夠找出給定作者在給定文章中的邏輯錯誤或不同文章中不相符的地方，認定并評價某一法條對社會造成的影響)[3]5。在這六個要素中，除第一類屬于知識外，其余五類都是技能。可見，對于法科學生，除了掌握法學知識法律體系以及司法程序等相關知識外，重要的還要掌握基本的技能。

對我們的學生來說，大部分能夠達到知識層面的掌握(通過授課方式)，并能夠達到某種程度的理解，但缺少對法律其他更高層次的能力，這也是近年來法學教育定位或者目的之爭議(前面談及的)的根本原因，即是否有必要把技能訓練列入法學本科教育中。筆者贊同何美歡教授的觀點，法學教育應當是包含了除法學知識法律制度法律程序知識以外的分析評價等基本法律技能的養成教育，當然這種技能主要是指智能技能，而非實務技能。智能技能(intellectual skills)是指使用符號的能力，是一種程序上的認知，如果說知識是“知道什么”(knowing what)，智能技能就是“知道怎樣”(knowing how),即知道如何使用“符號”，即載著法律概念及規范的文字[3]6，就是上文分類中的第二類到第六類的認知過程。與智能技能相對應的是實務技能，實務技能主要指草擬法律文件、談判、與客戶交往、控制客戶情緒能力等，實質是處理業務中人際關系的技能，這是人生經驗，是需要在工作中不斷豐富、積累形成的，不是通過專業法學教育能夠養成的，因此，對法學教育的理解，一方面明確智能技能應當是法學教育應當包含的內容，不能否定法學教育存在技能訓練；另一方面要明確此技能為智能技能而非實務技能。本文研究的即是法學教育中的提高學生的法律技能或者說智能技能的方法。

二、 案例練習是法律智能技能養成的最佳選擇

授課是法學專業院校的傳統教學方式，其優勢在于能在有限的時間內提供給學生最多的信息、知識量，使學生能夠系統地掌握法學知識理論以及法律制度，但這種教學方式只能夠完成知識及理解的目的，但無法實現掌握其他法律技能的目的。為實現法律技能養成的目標，法學院校進行多年的教學方法的改革與探索，現已經形成了以授課為主、案例教學、模擬法庭和法律診所教學相輔的教學模式，后三種方法就是以培養學生法律技能為目標，但從效果上看，這三種方法對于法律技能的養成其作用并不顯著。

首先，案例教學的不足。案例教學是美國哈佛法學院傳統的授課模式，也稱為蘇格拉底方法，就是針對一個通讀的判例，教師以提問方式來引導學生，使學生自己領悟出案例的內容，發現自己的錯誤理解與判斷，從而形成對案例有完整正確的判斷，這一過程包含了法律適用、判斷、分析、評價等技能訓練。案例教學在上個世紀的70年代在美國法學院盛行，但由于其過分使用、過分重視修辭技術忽視道德價值以及造成學生焦慮等問題被批評，該方法已經在美國名存實亡[5]116。但在國內法學院卻普遍引入“案例教學”，然而引入的“案例教學”并非通常意義上的案例教學，實質上更接近“例證”教學，在教學中，為了解釋一個具體法律規則，或者復習已經學習過的法學理論，教師用一個模擬的案例向學生進行說明，這里的案例更類似一個生動的論據，使學生對該被說明的問題加深理解，這種案例解釋實質是教師授課的內容之一，以教師的思路引導學生理解，學生仍處于被動狀態，并無實質參加分析判斷的過程，因此，從學生技能養成上看，并無太大影響。

其次，模擬法庭的不足。模擬法庭是針對特定案例進行角色分工的模擬法庭審理，學生在參與中練習法律的適用、分析、歸納、評價、辯論的能力，需要在模擬法庭實驗前應該有一系列的學習，對于案例所涉及的相關法律制度及原理有基本的理解和掌握，然后才能通過模擬法庭的參與來鍛煉應用的技能。模擬法庭是鍛煉學生技能的有效辦法，但模擬法庭也存在它不能克服的問題，一是在實踐中，模擬法庭實驗課程往往是在沒有建設好基礎前就使用，筆者所在院校大二學生是模擬法庭主要參與者，而高年級學生根本無瑕參與，對于還沒有完整的基礎知識及技能的大二學生，在短時間內論證一個復雜的問題，他只能采取快捷功利方式學習，不僅學習內容不能長久保留而且養成突擊學習壞習慣；二是模擬法庭通常以比賽方式進行，學生自己練習以及教師引導都會存在不道德的示范；三是模擬法庭耗時多，資源有限，參與人數有限，練習時間有限。

最后，法律診所的不足。國內的診所教學是在2000年從美國引進來的法學專業教學方式。法律診所通常包含四個要素：一是它直接向社會提供服務；二是學生代理真實的案件；三是代理案件的學生對代理的程序及結果擔負主要的責任；四是診所老師與代理案件的學生形成個別的指導教學關系。目的是讓學生在真實案件處理過程中，積累與當事人溝通、研究分析案件、提出訴訟代理的思路并親自參加庭審等經驗，培養學生各方面的法律技能；同時也為社會提供法律服務，增強了學生的社會責任感。但對學生技能養成方面，診所教育也存在其不可克服的弊端，一是法律診所鍛煉的技能主要是實務技能，而且由于診所學時有限，學生最多能處理兩個案件，從中學習到的實務技能有限；另外診所教育資源有限，能夠真正參加診所實習的學生有限，即使參加的學生也存在相當功利成分，社會責任目的似乎較遠，對于法學學生應當普遍需要的智能技能養成目標的實現存在差距[3]23。

鑒于上述分析，國內法學院校普遍采用的用以培養學生技能的實踐教學對學生法律技能的養成有幫助，但均存在各自的不足，筆者贊同何美歡教授等人提出的案例練習方法，“法學教育應當培養學生的‘知識技能’。技能培育在中國法學教育的全方位缺席，主要原因是教學目標及方法不當。教育學的共識是：講課不能培養技能，唯一的培育方法是讓學生在教師介入的情況下不斷地練習。知識可以用講課傳授，技能只能從練習中學習，而講課方法根本不能教授技能。因此，法學院必須提供給學生練習適用、歸納、評價法律及練習‘超越’認知能力的機會”[3]16。這個機會就是案例練習。案例練習區別于案例教學，是老師給學生提供典型或者真實案例，讓學生自己去做，在做的過程中領悟出他學習的內容，尋找適用的法律并加以解決，而且讓學生自己以書面或者口頭形式表達其理解的內容，自己去評價法律，自己作出推斷、釋義和評價，而且通過老師糾正學生的錯誤，給學生再重新做的機會，這種機會也不是一次或二次，而是多次，在這種不斷練習的量的積累過程中使學生熟練掌握基本的法律技能，“直到學生達到自動化的程度，即專家的標志[5]116”。即能夠自然地使用成為自己的本能的思維模式。

三、 案例練習在民法教學中的實施

1.案例練習的實施。筆者利用民法教學學期，在教學過程中實踐了案例練習的教學方法。由于現有的以授課為主要課時的教學大綱與教學計劃沒有案例練習的課時，因此不能完全占用有限的教學課時(否則，大綱的教學任務也無法完成)，而是利用有限的習題課和學生課后的時間完成，教師適當參與學生的討論引導適當思路、糾正學生的錯誤。在第一學期采取了實驗并自愿的形式。第一，由于非大綱內容，無法要求所有學生參與，在民法課開始時，把案例練習的目的及方式告訴學生，要求自愿報名，愿意參加的同學報名分組，形成兩個討論小組；第二，在完成民法一部分理論及法律規則授課的基礎上，分別為兩個小組確定兩個案例，要求學生自己完成書面的事實認定及法律適用的分析報告，報告中包含事實的判斷、法律依據的檢索、法律關系認定、焦點法律問題分析、解決問題等內容；第三，以小組為單位進行報告的交流討論，確定小組的報告，提交老師或者老師直接參加討論，糾正錯誤，小組整理報告；第四，兩個小組間交流報告。

在這個過程中，最大量的工作是學生自己對案例的分析并完成報告的過程，這個過程也是學生鍛煉其技能的主要部分，雖然學生已經在第一學期學習了法律邏輯，但在具體案例分析過程中，很多的分析判斷是三段論的邏輯之外的，因此，為了保證學生練習的效率，借鑒了“示范——練習——檢討”的模式，即教師先告訴學生應該怎樣做，再示范讓學生模仿，學生的練習就是模仿老師，然后師生檢討學生的模仿成績[5]105。讓更多學生學習這一分析思路，教師在習題課的課堂上完整示范案例分析思路，以讓學生做報告時模仿練習。

2.示范一個案例練習分析思路。民法教材中的一個案例：甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對本案需要解決的甲請求乙賠償額外費用的法律關系是否存在。

根據“基本事實構成”理論[6]43，法律規范的基本形式是使一定的法律后果與一個抽象的事實構成相聯系。如果對法律后果成立，就必須考察相應的法律事實構成是否已經實現。而這一事實構成往往是由一系列個別的事實構成要素所組成，這些事實構成要素是否都已經實現，需要按照順序接受考察。如果經過考察判定這些事實構成要素都已經實現，即發生相應的法律后果，如果一項事實構成要素不成立，則相應的法律后果也不存在。因此，案例的分析過程應當包括如下步驟：首先，要假定存在請求權并檢索請求權法律依據。其次，從應適用的法律規范確定適用該規范的法律事實構成。再次，比照案例中的事實條件，如果具備了事實構成要素，則根據該法律規范，推定假定的法律關系存在，當事人請求權成立；反之，案例的事實不符合法律規范的事實構成要素，則推定該法律關系不存在，那么當事人請求權也不成立。法律規范的基本形式是使一定法律后果與一個抽象的事實構成相聯系。如果對于法律后果有利害關系，就必須考察相應的法律事實構成是否已經實現，這些事實構成要素均已經實現，即發生相應的法律后果，只有一項事實構成不成立，則法律后果也不存在。結合到本案中：

第一，判斷甲請求乙賠償的法律關系性質。這是特定的行為義務的判斷過程，“當找到了對此種義務或者與之相應的請求權規定的規范之后就找到了解決問題的突破口[6]127”由于甲的請求權屬債權請求權，因此可能存在侵權請求權、合同請求權、不當得利請求權以及無因管理抑或單方允諾、締約過失請求權。乙的行為顯然不是違反不侵害他人人身和財產權利的義務的侵權行為，也不是無因管理和不當得利，是否屬于合同或者單方允諾的請求權需要看當事人雙方是否存在法律行為或者意思表示。乙同意到站喚醒甲，乙的同意顯然不存在效果意思，不構成意思表示，當然不存在法律行為，乙的同意并不能產生法律效力，因此可以是合同之債或者單方允諾之債。唯一可能就是由于一方違反安全保障義務或者誠實信用義務致使另一方損失而承擔的損害賠償責任。因此，通過排除其他請求權，確定甲請求乙賠償的權利系一方違反誠實義務或者安全保障義務而形成的損害賠償請求權，當然這一請求權需要后面的證明才能最終成立。

第二，檢索該請求權所依據的法律規范。法律推理區別與一般的理性判斷的標準在于其存在確定的法律依據。尋找應適用的法律規范，安全保障義務的請求權主要依據的是《侵權責任法》第37條規定，誠實信用義務的請求權主要依據的是《合同法》第42條締約過失責任的規定。除了直接適用的法律規范，還需要尋找補充性規范，如《侵權責任法》第6條、第15條、第19條規定，從而使法律規范的事實構成要素完整。

第三，根據法律規范，確定法律事實構成要素。根據《侵權責任法》規定，當事人違反安全保障義務應當承擔的賠償責任的事實構成要素中，除了違反安全保障義務、故意、造成損害后果等事實要素外，責任主體系公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。而《合同法》關于締約過失責任的事實構成要素除責任主體故意、違反誠實信用義務、造成損失后果等事實要素外，還需要具備“在訂立合同過程中當事人一方違反誠實信用義務，造成另一方損失而承擔的賠償責任”。

第四，比較本案事實，以確定是否適用這一法律規范。比較本案事實條件，顯然，乙方雖然向甲方做出同意的表示，但并不存在效果意思，雙方未形成信賴關系，故不存在違反誠信義務的過錯；而且乙方并不符合公共場所管理者或者大型群眾活動的組織者，不負有安全保障義務。因此，由于案例中當事人關系不符合法律規范的事實條件，因此不應當適用該規范，那么假定的請求權也不存在。

這是示范給學生的分析思路。從這一思考分析過程中包含了對事實的判斷、法律關系判斷，對法律規范的判斷和解釋，歸納法律事實，比較分析法律關系等思維過程，當然不同案例會涉及不同思考，參考這樣的思路，學生對分配的案例進行模仿分析，經常的這種思維訓練，學生會越來越熟練，這種思維方式自然成為學生的習慣性思維。

3.案例練習的積極作用

雖然案例練習方式仍處于實驗階段，筆者從學生的積極參與的態度以及報告質量看，能夠看到學生的進步。而且從案例練習本身的價值看，案例練習對學生智能技能的養成將發揮積極的作用。

第一，尋找應適用的法律規范，而且學生必須自己去找法。找法的過程是形式邏輯公式之外進行的，一方面需要有一定法學理論基礎，另一方面也要掌握相關的法律體系及相關規則，這樣才能有基本的判斷和選擇，才能有的放矢，至少能夠直接找到相應的法律部門。學生在反復的尋找法律規范，一步步使自己在案件事實與所要尋求的法律后果之間往返流轉，對其加以審視和比較，確定可適用法律，在這一過程中可以進一步熟悉法律規范并理解法律規則而且形成特定的思路。

第二，在法律的解釋和適用過程中，學生可以理解法條背后的原則、形成服從立法者已經通過法律制定而表達的正義觀念。

第三，在反復練習過程中，學生可以掌握法律解釋基本方法。法律解釋的方法包括文義解釋、目的解釋、體系解釋等，法律解釋是對法律用詞的含義進行探究，探究法律用詞所表達的事實、價值和應然觀念，實質上也是創造法律的過程，“將自己在觀念上置于立法者的立場，人為地重復他的活動”[6]60。學生獨立地運用各種解釋方法，衡量不同的解釋結論，并得出明確的結論。在這個過程中，學生可能真正掌握法律解釋的方法。

第四，學生可以養成檢索、閱讀、歸納、評價法律資料的能力，而且可以養成獨立思考的習慣以及與不同觀點進行交流的能力。對一個規定可能存在不同解釋方案，學生需要進行討論，并且學生還可能發現在學說中未曾被人提及的更好的解釋方案。這些都需要獨立地進行思考。在這個過程中，還需要與其他同學及老師的觀點進行交鋒，在傾聽并理解他人觀點后，或者被說服或者試著說服別人，在這種交流中學會與人交流。

第五，學生可以鍛煉書面和口頭表達能力。這種能力是法律職業所必須的技能。而且這種表達能力只有通過反復的練習，學生才能夠練就簡潔、清晰的文字和有條理、有說服力又有節制的論證方式。使用專業的語言、專業性的表達與法律思維一樣應當是法科學生身上固有的東西[4]312。

案例練習能否成為最佳的法律技能養成方法還有待于實踐檢驗，從現有教學實施情況看，對于學生理解、分析、判斷、表達等技能的養成有很大的幫助，也調動了學生主動自覺學習研究的興趣，該方法仍在適用中，希望在取得良性循環良好效果的基礎上成為應用法學科目的授課之外的重要補充形式。

總之，比較案例教學、模擬法庭以及法律診所，案例練習對法科學生法律職業技能養成具有更大的優勢，其適用范圍更大，成本低不受資源限制，每個學生都能夠參加到案例練習訓練中，當然如果該練習存在教學計劃之外可能會影響到學生參與的積極性。因此，如果在試驗的基礎上使其成為具有一定學時的案例練習課，與已有的模擬法庭實驗課以及法律診所實踐課，將對學生的職業技能的養成有積極的作用。

[參考文獻]

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[6][德]齊佩利烏斯：法學方法論[M].金振豹，譯，北京：法律出版社，2009.

〔責任編輯：張毫〕

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)03-0000-05

[作者簡介]沈春女(1968-)，女(朝鮮族)，黑龍江佳木斯人，教授，法學碩士，從事民商法研究。

[基金項目]哈爾濱理工大學教學綜合改革項目“改善民法教學中實踐應用環節”成果之一

[收稿日期]2015-07-01