試析專車合法化

李景偉

天津商業大學，天津300134

關于專車，有兩種解釋:1、占滿一車?！秶Z·魯語下》:“吳伐越，墮會稽，獲骨焉，節專車?！表f昭注:“骨一節，其長專車。專，擅也?！眳窃鳌秶Z韋解補證》:“專車，滿一車。”《文選·郭璞》:“紫蚢如渠，洪蚶專車?！崩钌谱⒁Z逵曰:“專，滿也。”《晉書·和嶠傳》:“舊監令共車入朝，時荀勗為監，嶠鄙勗為人，以意氣加之，每同乘，高抗，專車而坐?！彼翁K軾《谷林堂詩》:“稚竹真可人，霜節已專車。”2、專為某人或某事行駛和使用的車輛。瞿秋白《餓鄉紀程》七:初到哈爾濱的時候，還只聽見一種謠言，說謝美諾夫橫梗在滿洲里赤塔之間，火車不通，只有專車能經過。對于當今中國社會出現的專車，是采用第二種解釋的。

“專車”有多火?滴滴打車公關部負責人薛帥說過，在滴滴的后臺數據中，每天僅通過滴滴打車一款軟件就會生成20余萬單“專車”服務。

“專車”有多顛覆?據薛帥估算，專車司機的平均月收入大約在1．2萬到1．5萬之間，最高者可以達到近2萬。

按專車司機平均月收入1．2萬計算，這是沈陽交通局官方統計出的沈陽出租車司機平均工資的3倍，多位北京出租車司機講述，這個數字應該是北京出租車司機平均工資的兩倍左右。

專車是否是合法的呢?《中華人民共和國道路運輸條例》第六十四條:“違反本條例的規定，未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的，由縣級以上道路運輸管理機構責令停止經營;有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡@是關于俗稱的“黑車”的處罰規定。行政法上有六個基本原則，其中一個是合法行政原則，合法行政原則包括法律優先原則和法律保留原則，所謂法律優先原則，是指行政機關必須遵守現行有效的法律;而法律保留原則是指行政機關應當依照法律授權活動。如果行政機關依據關于黑車的處罰規定去處罰專車，就會明顯違反法律保留原則，因為法律并沒有授權行政機關去處罰專車。根據行為與法律的內容要求是否一致，可以把行為分為合法行為和違法行為。合法行為是指社會中的人所做出的符合法律規定的行為。一般而言，人們做出合法行為，都是為了追求一定的法律后果，如買賣行為、注冊公司的行為等。而立法者從為了更好地調整社會關系的角度出發，也會認可這些行為，讓這些行為產生法律上的效果。而所謂違法行為，就是指違反法律規定，會產生人們希望盡量避免的、或不想去追求的法律后果的行為，如交通違章行為、販賣毒品行為等。違法行為會損害法所追求的自由、正義、秩序等價值，所以立法者對違法行為會規定相應的制裁手段，通過法的強制作用來保證法的價值。但除了合法行為和違法行為之外，丁以升學者認為還存在一種中性行為。中性行為是指介于合法行為與違法行為之間，雖然沒有得到法律的認可，但也沒有被法律宣布禁止，而處于現行法律的調整范圍之外，現行法律規范不能對其界定是合法還是違法的行為。其存在的原因，是由于法律調整的范圍本身有一個界限，也可能是因為立法不完善，存在著“立法真空”或“法律漏洞”。除非法律另有規定，公民個人一般不對自己的中性行為承擔法律責任，而社會組織和國家機關一般應對自己的中性行為承擔法律責任。［1］本人認為專車的產生應當歸屬于中性行為，因為它反映了法作用的局限性，但法作用的局限性不是缺點，法作用局限性的產生是有客觀原因的:1．法律是以社會為基礎的，因此，法律不可能超出社會發展需要“創造”社會;2．法律是社會規范之一，必然受到其他社會規范以及社會條件和環境的制約;3．法律調整社會關系的范圍和深度是有限的:法的調整范圍最小，要求最低;4．法律自身條件的制約:(1)存在立法空白和立法漏洞;(2)法律的滯后性:法律的穩定性與社會變化性之間的矛盾;(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾。因此，我們不能過多地責怪立法者，也不能依據現行法律規定去處罰或用其他方式對待專車。所以我們有必要分析一下專車的合法化問題。

一、專車是否應該合法

美籍奧地利法學家漢斯·凱爾森說過，不法行為是被認為對社會有害的，且根據法律秩序的意圖，是必須加以避免的行為。［2］專車是否對社會有害呢?讓我們先來聊聊共享經濟。共享經濟源自發展經濟學，這一概念來自于發展經濟學教授達德利·希爾斯，指民眾公平、有償的共享一切社會資源，彼此以不同的方式付出和受益，共同享受經濟紅利的一種經濟形態。“共享成長”的發展觀，應該是對發展經濟學的一種貢獻。較高的人均收入水平不能保證較低的絕對貧困程度。僅僅側重提高國民生產總值的增長速度，以預期和期望逐漸增加國民收入來改善弱勢人群生活水平是遠遠不夠的。真正有效的經濟和社會發展是在保持經濟增長的同時，增長的利益和好處，要全面惠及整個社會和各層次的人群。共享經濟無疑是一種利國利民的好事，它是以市場化進行資源配置的一種典范，能夠進行有效的“紅利轉移”，解決發展的問題，而不僅僅是經濟增長的問題。共享經濟的發展高度依賴技術進步，移動互聯網作為媒介的信息技術讓共享經濟蓬勃發展。滴滴出行之類的公司應運而生。專車的出現，特別是移動互聯網技術的促進作用，讓出行變得更加便利，節約與環境友好已是無庸置疑的現實，它以市場的方式讓更多人選擇放棄自駕，也相當大程度上解決了出行難的問題。專車，確實改變了出租車行業現狀，這符合共享經濟的特征:以市場化配置資源。要求政府職能實現轉移。既有的出租車行業已不能滿足與適應當前“地球村”形態的人口流動與出行現狀。我們可以從經濟屬性與公共屬性去談談這個問題。從公共屬性上，專車的出現切實緩解了當前的打車難、出行難問題;減少了堵車、堵城的狀態，顯然是有利于環保與環境友好的;而出行的便利促進了發展已是常識;同時，對于消費而言，減少成本，本身就是一種發展紅利。凡此種種，它不僅對經濟增長，甚至對于發展都是有極大幫助的經濟形態，這一點并不違背其公共屬性。也許有人要問，私車接入專車平臺，安全問題、治安問題、服務問題等怎么解決?它是否也帶來了巨大的社會問題?實際上，市場的手段在經濟領域經常優于行政手段已是常識，專車平臺比誰都重視用戶體驗，其一系列的先行賠付、身份約束甚至司機信用的建立等等維度，都會超過現有出租車公司的管理與運營。安全問題等并不因為專車而出現，這一方面，在專車公司監管平臺之上，再加上政府的一個監管平臺，是非常必要而且很具備操作性。在經濟屬性上，專車無外乎兩個問題，利益與發展的問題。發展的維度，專車的出現能夠實現科學而有效的管理，亦能與傳統出租車行業兼容相當長時間，似乎不是問題。至于產業鏈，如汽車制造行業等，似乎是更宏大的命題。那么從利益上來看，既有專營牌照的方式，司機在抱怨“份子錢”過高而收入菲薄;消費者則抱怨打車難、出行難，仿佛一個“囚徒困局”。問題在哪里?我們得了解一下“份子錢”，一線城市的份子錢基本由出租車折舊與維護成本、出租車企業成本、燃油補貼、各種稅費、車輛保險及出租司機的“五金”構成，按照北京曾經公布的一份數據，出租車公司凈利潤率只有3%，但一輛車一個月卻要交納差不多五千元的份子錢。這個賬廣受置疑，不管是“錢袋子說”還是“壟斷論”，說明民眾對此極不滿意。而專車的出現大大改變了這一現狀，更低的成本、更低的費用，更加好的服務，成為了現實。

專車是否違背法律秩序的意圖呢?法律秩序的意圖，也可以說是法要實現的價值，體現了一種主客體之間的關系;表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義(不包括負面意義);既包括對實然法的認識，更包括對應然法的追求。法的價值有多種，我認為與專車最密切相關的價值應該是效率。

關于資源配置上的效率，張文顯主編的《法理學》一書中曾有過這樣的敘述:“資源配置上的效率原則要求優化資源配置，促進資源由低效率利用向高效率利用轉變。無論是自然資源(如土地、礦山、水源、森林等生產要素)，還是人文資源(如產權、投資、信貸、政策、機會、信息等)，無論是屬于經濟基礎范疇的資源，還是屬于上層建筑范疇的資源，都要按照價值極大化的規律和原則進行配置。這是因為:

第一，效率是由人民大眾的法律評價所得出的。人民大眾對法律的評價是以人民大眾的利益和需要為出發點的，而人民大眾的利益和需要導源于他們的社會物質生活條件，依賴于社會生產力的提高。因此，是否有利于解放和發展社會生產力就成為根本的評價標準。

第二，效率原則是由社會主義初級階段的社會性質和根本任務所決定的。在整個社會主義初級階段，必須始終以經濟建設為中心，只要這一點不動搖，包含效率并以效率優先為基礎的價值體系就應當被維護和堅持。

第三，效率原則是由效率價值的屬性所決定的。效率價值更多屬于經濟范疇，其他價值(如正義、公平、自由等)則主要屬于道德范疇。效率優先也就是發展優先，因而與其他價值比較，它是硬道理，法律的其他價值在特定的特別需要發展生產力的歷史時期應當在一定意義上服從和服務于效率價值。

第四，效率原則是市場經濟的必然規律，是經濟體制改革的必然要求。市場經濟的基本規律之一是自由競爭、優勝劣汰。這一不可抗拒的鐵的規律迫使每一個市場經濟主體不僅必須有強烈的效率意識和觀念，而且一定要把效率置于居先的位置。這種重新配置和組合的目標正是力求進一步發揮市場競爭機制的作用，促進優勝劣汰，獲得更高的效率。

第五，堅持效率原則，并堅持效率優先，有重要的理論意義和實踐意義。在理論上它有利于防止和糾正各種錯誤思潮，保證法學研究健康發展和進步。在實踐上，它有利于按照人民大眾的普遍意志和根本利益，依據時代精神，確立新的法律原則，加速建立和完善與社會主義市場經濟和改革開放相適應的法律體系?！保?］

專車可以更好地利用社會閑置資源，提高整個社會的運行效率，完全符合以上關于資源配置的效率原則的敘述。如傳統車輛租賃公司往往有一部分車輛會因為價格、租期的關系而被閑置。商務約租車的形式可以在短時間內盤活這批被閑置的車輛，提高城市的車輛運用率。這樣從某種程度上來說，是助力緩解了出行難。因此，專車不但沒有違背法律秩序的意圖，反而有助于實現法律的意圖，對社會則能夠帶來更多的利益，所以專車應該要合法。

二、專車是否要用法律規范來管理

要用法律規范調整的行為，是那些具有社會指向，并且可能造成社會矛盾、沖突和社會危害性的行為。［4］法是社會規范而非技術規范或自然規律，社會規范意味著法是由人制定的，但它也來自社會生活，受社會本身的制約，因此法律具有客觀性和主觀性兩個方面。法律不同于道德、習俗，它以公共權力為后盾，具有特殊的強制性，它是人的行為準則，也是人的意識和觀念的基礎。因此在現代社會，法律不會也不能調整所有的行為，只調整具有社會意義的人的行為。2015年6月15日，武漢漢陽區公路運輸管理所(簡稱漢陽區運管所)執法人員，在鐘家村銅鑼灣廣場附近用“釣魚執法”的方式查處1輛涉嫌非法營運的“專車”后，遭遇大批“專車”司機趕到現場進行抗議，導致鐘家村及周邊道路嚴重堵塞。隨后，警方趕赴現場處置，并最終出動特警才維持住秩序。而在2015年6月12日，杭州教工路往文一路方向被大量私家車輛堵塞，無法通行?，F場約有20余輛私家車停在機動車道上，擁堵長度約三四百米。原因是兩名出租司機釣魚專車司機后，不斷有優步司機開車聚集在那里，向運管人員喊話并堵塞交通。由于場面持續失控，現場來了翠苑派出所民警和機動特警才平息了事端。再往前推，2015年6月10日，因一輛專車遭遇交警“釣魚執法”，廣州多輛專車聚集于廣州大道，要求有關部門現場“放人”、“放車”。交通堵塞約4小時之后，被釣專車得以離開現場，人群逐漸散去，以專車的勝利而收場。

針對專車的出租車罷運事件在各地也時有發生。長春市從2015年1月12日上午就發起出租車開雙閃支持罷運，下午警察進行干涉，但是司機們還是在第二天凌晨正式展開出租車罷運，到了凌晨3時，罷運隊伍被警察沖散。早上又有大批出租車罷運隊伍逐漸形成。同時，濟南、成都和南昌也發生了罷運事件，濟南的出租車司機們計劃罷運兩天。1月13日早晨開始，出租車基本沒有出車了，有極少數出來拉活的出租車被砸。罷運隊伍本來計劃去濟南市政府、龍奧大廈集結，但政府客管辦早就得到消息，協調了大量警察在龍奧大廈周圍管制，后來司機們是分散在各地區集結。成都這次出租車罷運是說來就來，基本沒有預兆，1月13日早上開始，在成都新會展中心電視臺門口，市政府門口，天府大道。大批出租車聚集在一起舉行抗議罷運。南昌1月13日參與罷運的出租車大概在500臺左右，罷運隊伍上午9時多出發，從老福山前往省政府抗議，但是那里的警力龐大，去了的出租車都被驅趕，無奈只好到京東大道世紀風情聚集。［5］2015年8月10日早高峰時，針對武漢的“私家專車”，武漢解放大道、長江二橋、長江大橋等地，許多的士司機開空車，打雙閃，在上班要道上慢慢行駛，交通因此受堵。

專車司機和出租車司機發生矛盾，是不難理解的:專車的存在威脅到了出租車司機群體的既得利益，這成為專車司機和出租車司機對峙的根本原因。以北京市為例，出租車的收費標準為2．3元/公里，而滴滴快車、一號快車僅為1．5元/公里，專車價格更為低廉;再加上各種優惠政策，這也使得不少出租車目標群體轉投到了專車的懷抱。數據顯示，全國目前有130多萬輛出租，粗略計算，出租車司機群體總量或將超過200萬人。而根據滴滴快的總裁柳青的預計，2015年年底專車司機人數或將超過100萬。發生在這兩大百萬級規模群體之間的利益糾葛，如果得不到及時、合理的調解，武力對峙或將成為常態。［6］因此，對于這么嚴重的社會矛盾，是非常需要法律來進行調整的。專車市場里的參與者:專車司機、出租車司機、運管執法人員、專車平臺和乘客，由于各自的利益不同，會對專車表現出不同的態度，做出不同的行為。亞里士多德說過:“法律是沒有激情的理性。”我們需要法律這個相對理性的事物來對專車做出評價。如果沒有法律這個相對理性的標準，各方小則免不了各說各話，不能客觀嚴謹地對各個問題做出判斷，大則免不了強詞奪理，根據主觀利益顛倒是非。法學研究到現在，雖然不是在各個方面都已能肯定地指出效率、正義、秩序等價值該如何實現，但基本上已能使法律的運作脫離人治的擅斷。制定出法律以后，就可以通過法的作用處理專車的問題。法的作用分為規范作用與社會作用。規范作用是指法律對于個體行為人的影響。規范作用分為指引作用、評價作用、預測作用、教育作用與強制作用。指引作用包括兩種指引:一是個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引，單次指引準確程度高，總體效率低;二是規范性指引，是通過一般的規則對同類的人或行為的指引，單次指引準確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規范性指引。規范性指引有兩種方式:一是確定的指引，即以義務為內容的指引;二是不確定的指引，又稱選擇的指引，是以權利為內容的指引。指引作用的基本結構是:①針對本人;②針對未發生之行動。評價作用是指法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。評價作用的基本結構是:①針對他人;②針對已發生之行動;③以法律為判斷標準，因此判斷結果為“合法/違法”，而不是“對/錯”。預測作用是指憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會做出什么行為。預測作用的基本結構是:①相互性:一般是處于法律關系當中的主體、相互針對對方進行預測;②針對未發生之行動。教育作用有示警作用和示范作用兩種基本類型，教育作用的基本結構是:①針對不特定的一般人;②針對已發生之行動。強制作用是指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。強制作用的基本結構是:①針對違法犯罪分子;②針對已發生的違法犯罪行為。法的社會作用是指法律對社會整體的影響。法的社會作用主要在社會經濟生活、政治生活、思想文化生活等領域發揮，且主要發揮對社會的政治職能(通常所說的階級統治職能)和社會職能(執行社會公共事務的職能)。而這些作用通過道德、習慣和宗教這三大基本社會規范是無法完全發揮出的。

三、用法律規范如何調整專車

2015年10月10日，交通部公布了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下稱《征求意見稿》)來管理專車，這個《征求意見稿》首先肯定了專車是合法的，這種行為在全世界沒有幾個國家能做到，所以《征求意見稿》有它的積極意義，但縱觀《征求意見稿》全文，可以說其消極意義要大于積極意義。以致于10月22日，針對尚處于征求意見階段的專車新規，傅蔚岡、何霞、金勇軍、劉莘、于文豪、王靜、王軍、張效羽、張興祥、張國華、鐘瑞慶、朱巍等十余位知名學者聯名發表了“關于暫緩制定《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》的建議，同時深圳市300多名政協委員、人大代表聯名委托深圳市交委向交通運輸部提交修改建議。針對專車這一互聯網+的產物，我認為主要可以用薩維尼的立法思想來制定法律規范以調整專車，薩維尼說過:“人們可以看到，在有據可查的歷史發展的最早時期，法律就已具有了為某個民族所固有的特征，就像他們的語言、舉止和構成有自己的特征一樣。不僅如此，這些現象絕不是孤立存在的。它們不過是自然地、不可分割地聯系在一起的某個民族所獨有的才能和取向，它們只是特定屬性的表象。把它們聯結為一體的，乃是這個民族的共同信念和具有內在必然性的共同意識，而不是因偶然的和專斷的緣故而產生的觀念。”［7］也就是說，交通部應該要經過認真調查之后才能開始制定處理專車的法律規范。雖然交通部說自己經過多次立法調研才制定出該《征求意見稿》，但從該《征求意見稿》的內容上看，很大程度上是在用監管出租車行業的辦法監管專車，專車與出租車是有很大區別的，如專車向平臺方提交適當的車輛、個人資料就可以由平臺方管理好。而對于出租車，由于乘客在上車之前，是無法知道車輛的基本情況、司機的服務態度等，容易產生風險，所以監管出租車行業才從公司準入、車輛準入和駕駛員資格方面設定較高門檻，確保乘客安全。另外，這個《征求意見稿》第五條規定:

“申請從事網絡預約出租汽車經營的，應當符合下列條件:具有企業法人資格，服務所在地與注冊地不一致的，應在服務所在地登記分支機構;在服務所在地具有固定的營業場所和相應服務機構及服務能力;具備開展網絡預約出租汽車經營的互聯網平臺和與擬開展業務相適應的信息數據交互及處理能力，服務器設置在中國大陸;網絡服務平臺數據庫應當接入服務所在地道路運輸管理機構出租汽車監管平臺;使用電子支付的，應與銀行、非銀行支付機構簽訂提供支付結算服務的協議;有健全的經營管理制度、安全生產管理制度和服務質量保障制度;法律法規規定的其他條件。外商投資網絡預約出租汽車經營的，除符合上述條件外，還應當符合外商投資國家安全審查的相關規定等?！?/p>

我認為這第五條第一款第一項的規定是不符合實際情況的，專車平臺方提供的網絡服務必然是全國性的，如果要在每個提供服務的市縣都進行登記，將會造成專車平臺方極大的不便，也會浪費國家的行政資源?！读⒎ǚā返诹鶙l規定:“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利和義務、國家機關的權力與責任。”這是《立法法》規定的立法應遵循的實際與科學原則。而這第五條第一款第一項的規定就違反了實際與科學原則。并且行政法上有合理行政原則和高效便民原則。合理行政原則包括公正、公平原則、考慮相關因素原則和比例原則三個子原則。公正、公平原則是指同等情況同等對待;不同情況不同對待?？紤]相關因素原則則指只考慮與法規范授權目的相關的各種因素，不考慮與授權目的不相關的因素。而所謂比例原則，是指手段必須符合法律目的;手段必須能夠達到目的或者至少有助于目的的達成;有多種手段可供選擇時，選擇侵害相對人權益最小的。高效便民原則則分為高效原則和便民原則，高效原則是指應當遵守法定時限，積極履行法定職責;便民原則則指在行政活動中不得增加當事人的程序負擔，應方便公民、法人和其他組織。要求“具有企業法人資格，服務所在地與注冊地不一致的，應在服務所在地登記分支機構”也違反了比例原則和便民原則。

龐德對法律有這樣的看法:“為了理解當下的法律，我滿足于這樣一幅圖景，即在付出最小代價的條件下盡可能地滿足人們的各種要求。我愿意把法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們的行為進行安排而滿足人們的需要或實現人們的要求的情形下，它能以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求——即產生于文明社會生活中的要求、需要和期望——的社會制度。就理解法律這個目的而言，我很高興能從法律的歷史中發現了這樣的記載:它通過社會控制的方式而不斷擴大對人的需求、需要和欲望進行承認和滿足;對社會利益進行日益廣泛和有效的保護;更徹底和更有效地杜絕浪費并防止人們在享受生活時發生沖突——總而言之，一項日益有效的社會工程?！保?］因此，從該《征求意見稿》所表現出的問題來看，交通部目前還沒有能力制定出最大限度地滿足各方面需求的管理專車的部門規章。并且由于專車的管理關系到人民群眾的日常出行，關系到運管執法部門、專車公司、社會和消費者各方利益，關系到價格、通信、公安、稅務、網信等多部門協調監管，所以，在國家層面上，任何形式的管理專車的法律也不宜馬上出臺，而應授權地方試點，在對地方試點的經驗進行總結之后，才能制定相應的法律規范。法律有它的歷史和發展過程，空喊口號并不能制定出好的法律，交通部在該《征求意見稿》第一條規定:“為更好地滿足社會公眾多樣化出行需求，鼓勵出租汽車服務創新，促進出租汽車多元化服務融合發展，保障運營安全和乘客合法權益，規范網絡預約出租汽車經營服務行為，根據國家有關法律、行政法規，制定本辦法?！边@條說明了《征求意見稿》的制定目的，但《征求意見稿》規定的具體措施和它的目的卻大相徑庭，這其實是陷入了自然法學派的困境之中，要解決這一問題，就應用薩維尼的方法論來制定法律，因為法律真正的源泉是普遍的信念、習慣，而不是由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。

所以，專車應變成合法的存在，并且要用法律規范來管理，法律規范的內容應符合實際情況，要尊重現在已形成的管理專車的習慣，不能操之過急，等地方試點的經驗出來以后再制定全國性的法律。

［1］丁以升．論法律調整之外的中性行為［A］．黎國智，馬寶善主編．行為法學在中國的崛起［C］．北京:法律出版社，1993．89．

［2］［奧］凱爾森著，沈宗靈譯．法與國家的一般理論［M］．北京:商務印書館，2013．94．

［3］張文顯主編．法理學［M］．北京:高等教育出版社，2007:325－326．

［4］張文顯主編．法理學［M］．北京:高等教育出版社，2007:151．

［5］長春成都等多個省會城市出租車大規模罷運［EB/OL］．中金在線，2015－01－14．

［6］賀樹龍．沖突頻現，中國式專車將開往何方［EB/OL］．百度百家，2015－06－16．

［7］Legislation and Jurisprudence，p．24．

［8］Pound，Introduction to the Philosophy of Law，Rev．ed．New Haven，1954．47．