理論與實踐的契合:財產保全流程管理制度立法構建

凌 勇

郴州市中級人民法院，湖南 郴州423000

財產保全流程管理制度是建立在審判流程管理基礎上的關于財產保全的專項制度。它是指人民法院在依法受理當事人、利害關系人提出的財產保全申請，或者人民法院依法作出財產保全裁定后，分別由人民法院立案庭或者相關業務庭依法作出財產保全裁定，并交由執行部門執行的人民法院財產保全工作流程管理制度。該制度涉及財產保全的申請、立案和執行。

一、現狀描述:財產保全流程管理制度的制定現狀

我國現階段尚未形成統一的財產保全流程管理模式，各級法院也是將其作為內部制度加以規定，而且形式和內容各有千秋。

以制定形式為標準，財產保全流程管理制度可以分為單獨制定型和兼容制定型。前者是指人民法院將財產保全流程管理制度單獨制定成文，供本院內部使用，如北京市高級人民法院、湖南省長沙市芙蓉區人民法院;后者是指人民法院不專門制定財產保全流程管理制度，而是將該制度內容包含于其他規章制度之中，或者與其他規章制度合并制定，如陜西省西安市新城區人民法院、湖南省張家界市永定區人民法院等，是將財產保全流程管理制度規定在本院的審判流程管理制度中;而以安徽省滁州市鳳陽縣和貴州省六盤水市水城縣等為代表的人民法院，則是把財產保全流程管理制度與先于執行流程管理制度合并制定為一部規章制度。以制度內容劃分，財產保全流程管理制度可以分為直接援引型與細化拓展型。前者指人民法院直接援引現有的關于財產保全的法律法規，作為本院的管理制度，如江西省贛州市中級人民法院;后者則是人民法院以財產保全法律法規為基礎，結合實際情況，細化并拓展財產保全法律法規而制定的管理制度，如上海市人民法院。

二、基礎分析:財產保全管理制度立法的必要性

(一)我國民事訴訟法中財產保全規定不完善

我國對于財產保全的立法，主要集中在《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》及《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》四部法律法規中。其中，除《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》外，其他三部法律法規中對財產保全規定的內容均比較簡略。

《中華人民共和國民事訴訟法》共268條，財產保全法條數6條，所占比例為2%;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》共320條，財產保全法條條文數13條，所占比例為5%;《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》共137條，財產保全法條數10條，所占比例為7%;《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》共33條，財產保全法條數33條，所占比例為100%。

(二)財產保全案件數激增與財產保全規定粗略不協調

隨著我國經濟的不斷發展，財產保全案件數量也呈逐年上升趨勢。以浙江省寧波市象山縣人民法院為例，2008年保全案件數293件，民商事案件收案總數3682件，占7．9%，保全標的3．4億元，全年收案標的 9．6億元，占 35．4%;2009年保全案件數457件，收案總數為4680件，占9．7%，保全標的3．7億元，全年收案標的14．2億元，占26．1%;2010年1－5月份保全案件數193件，收案總數1877件，占10．3%，保全標的2．4億元，總收案標的7．8 億元，占30．8%。①黑龍江省牡丹江市愛民區人民法院，2008年，共受理訴前財產保全案件30件，訴訟財產保全案件59件，占當年民商事案件的9．16%;2009年受理訴前財產保全案件28件，訴訟財產保全案件55件，占當年民商事案件的10．40%;2010年，受理訴前財產保全案件25件，訴訟財產保全案件52件，占民商事案件的12．34%。②河南周口市西華縣人民法院，2009年共受理訴前保全案件15件，訴訟保全案件182件，占當年民商事案件的8．09%;2010年受理訴前保全案件6件，訴訟保全案件196件，占當年民商事案件的8．84%;2011年受理訴前保全案件2件，訴訟保全案件86件，占民商事案件的8．36%。③廣東省東莞市兩級法院，2010年受理財產保全案件1450件，2011年上升至1589件，漲幅為9．6%，2012年受理1718件，漲幅達28%。④相反，我國財產保全法律制度規定總共只有62條，其規定的內容已不滿足當前財產保全案件龐大數量現實的需要。

(三)財產保全過程中存在違法違規行為

我國現階段大力倡導并實施審執相分離原則，但現實中仍有部分法院存在財產保全案件裁定的作出與執行均由審判庭負責的現象。除此之外，財產保全中擔保數額規定不詳細，法官自由裁量權太大;財產保全措施與強制性措施相混淆，致使財產保全措施范圍被無形擴大;財產保全期間規定籠統，不變實際操作，等等。

(四)相關法院的經驗為財產保全管理制度立法提供法律基礎

目前我國有很多法院在民事訴訟法及相關法律法規的基礎上，制定了內部財產保全流程管理制度。上海市人民法院制定的《關于財產保全工作的若干規定(試行)》，全文主要有八個部分，包括財產保全的基本原則，審查、立案、執行，擔保要求，保全措施時間，保全范圍和方式，續保、解除保全，涉外保全，保全救濟，內容詳盡，甚至包括多項創新之處。這樣規定，便于本院財產保全案件的實際執行，其經驗可以被財產保全流程管理制度立法所借鑒。

三、思維指引:財產保全流程管理制度的立法原則

(一)合法權益保護原則

法律平等原則意指“凡法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”。⑤合法權益保護原則主要強調人民法院在進行財產保全時，要同時保護申請人和被申請人的合法權益。這里所說的合法權益包括財產性合法權益與人身性合法權益。人民法院應當以合法、適當的方式進行財產保全，避免損害被申請人的人身合法權益。將合法權益保護原則最為財產保全流程管理制度的原則，是正義在訴訟程序中的體現。查士丁尼《民法大全》提出的并被認為是古羅馬法學家烏爾比安首創的一個著名的正義定義，即“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”。⑥

(二)審執相分離原則

審執相分離是指人民法院將審判工作與執行工作分離，審判人員負責審判，執行人員負責執行。審執相分離具體包括組織上、人員上和程序上三方面的分離。⑦

“現代國家之司法制度，于民事程序方面分為審判程序與強制執行程序。私權之糾紛，如不能由當事人以自治方式解決，僅得訴請法院依審判方式強制解決。經解決之私權糾紛，如債務人不為履行著，自有強制其履行之必要，否則債權人之私權無法實現或者確保。”⑧我國民事訴訟法第二百零九條、《人民法院組織法》第四十一條，均對我國法院設置執行機構作出了明確規定。湖南省高級人民法院于2006年3月31日頒布了《湖南省高級人民法院關于財產保全和先予執行統一由執行局實施的通知》，要求各級法院執行局統一實施訴訟財產保全、訴前財產保全和先予執行。由此可見，我國各級法院已實行審執相分離。審判權與執行權相分離，既能保證審判程序的獨立性，也能保證執行程序的獨立性，還能節約司法成本，提高司法效率和質量。

(三)及時高效原則

及時原則是各國民事訴訟法普遍遵循的一條原則，也是正當程序的應有之義。所謂正當程序(Due Process)又稱法律的正當程序或正當的法律程序，系指“按照法律規定，對受指控者的合法權利加以保護的一種法律程序”。⑨法官必須在有限的時間內對被申請人財產情況作出準確認定，并據此采取保全財產措施，為保護當事人合法權益贏得先機。如果法官的認定過于遲緩，被申請人財產轉移，那么，最終的判決結果在大多情況下是無法實現的。從某種意義上說，及時原則是財產保全得以實現訴訟效率價值的重要保障。

波斯納說，只有在效率提高的前提下才能實現更高層次的公正，正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。⑩效率原則在經濟學中也稱為經濟效益原則，是指經濟活動中占用消耗的活勞動和物化勞動與所取得的有用成果的比較。?在社會發展突飛猛進的今天，高效的財產保全措施，可以最大限度降低當事人合法利益受到的損害，使每一經濟主體在資源配置中的合法權益得到有效維護。正所謂效率每提高一小步，司法公平正義理念就會進步一大步。

(四)合理靈活原則

財產保全中的靈活原則是指人民法院采取的財產保全的形式，在法律規定的范圍內，可以靈活多變。該原則強調人民法院采取的財產保全措施范圍的合理合法與形式的創新，即在不違反財產保全法律目的的情況下，合理采取保全措施，從而達到保全財產的目的。

四、規則確立:財產保全流程管理制度的法律研究

(一)財產保全的申請

1．財產保全申請類型

根據相關法律規定和司法實踐，人民法院受理的財產保全案件除訴前財產保全和訴訟財產保全案件外，還可以依法受理判決生效后至申請執行前、一審判決后至二審受理前及符合先予執行條件的財產保全案件。

2．申請財產保全應提交的材料

申請人申請財產保全，應當提供以下材料:a、財產保全申請書;b、申請人、利害關系人及身份證明，或者財產保全委托代理人身份證明及委托授權書;c、保全財產的書面材料。

(二)財產保全的立案

財產保全案件的立案分別由立案庭和業務庭負責。立案庭主要負責未進入審判階段案件的財產保全，如訴前財產保全。這樣，有利于案件流程管理，為案件進入審判階段和執行階段做好準備。業務庭主要針對的是進入審判階段及審判階段之后案件的財產保全，因業務庭對案情比較熟悉，所以將進入審判階段及其之后的案件歸口于業務庭，可以很好地提高財產保全效率。

(三)財產保全案件的實施

1．財產保全的實施主體

財產保全的實施主體包括財產保全裁定的制作主體和執行主體。根據審執相分離原則，財產保全裁定的制作主體是立案庭或者業務庭。訴前保全案件的裁定由立案庭制作，訴訟財產保全案件等進入審判階段的財產保全裁定由業務庭制作。財產保全裁定制作完成后，由執行局統一執行財產保全裁定。

2．財產保全中的擔保

關于財產保全中的擔保數額，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中進行了規定，申請人提供的財產保全擔保數額應當相當于請求保全的數額。然而在司法實踐中，申請人很難嚴格按照法律規定交足擔保，一般都是少于請求保全的數額，否則，就會無形中加重申請人的經濟壓力，造成申請人不敢、不能申請財產保全的結果。因此，對申請人提供的擔保，應當先對該擔保的價值與合法性進行初步鑒定和審查，在必要的時候可以將該擔保移交專業鑒定機構進行鑒定。

3．財產保全的實施方式

財產保全措施指人民法院在進行財產保全時所采用的法律措施，具體指查封、扣押、凍結或者其他法律規定的財產保全方式。在司法實踐中，有些人民法院容易混淆了財產保全措施和強制執行措施。二者有明顯的區別。從措施種類來講，強制執行措施明顯多于財產保全措施，甚至在一定程度上包含財產保全措施;在性質方面，財產保全措施和強制執行措施均屬于民事訴訟法，但二者卻相互獨立。前者附屬于審判程序，具有保護審判程序和執行程序順利進行的作用，可以依當事人申請或者人民法院裁定啟動;后者屬于強制執行程序，具有實現生效判決內容的作用，可以由申請人申請啟動。

4．財產保全實施方式的靈活性

財產保全實施方式的靈活性主要強調財產保全方式實施過程的靈活性，而非方式種類的靈活性。以查封大型機械設備為例，一旦該機械設備被依法查封，則該機械設備的所有權均被限制。這樣可以很好地保護申請人的利益，卻間接損害了被申請人的權益。所以，人民法院在采取查封措施時，可以在不影響審判或者執行的情況下，只查封該機械設備所有權中的占有、收益、處分權，不約束使用權，但對使用權產生的收益，人民法院可以凍結或者提存。這樣，既實現了財產保全目的，又維護了被申請人的合法權益。

(四)財產保全的期間

1．訴訟財產保全期間

對于訴訟財產保全期間問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，訴訟財產保全裁定的效力一般應維持到生效法律文書執行時止。但是部分人民法院明確規定適用《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中關于查封、扣押、凍結期限的規定，如北京市高級人民法院、上海市法院系統。對此，筆者贊成依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的規定執行。但是，在實踐中，該規定對銀行不具有可操作性。此外，對“執行時止”，法律并未作出詳細規定。從立法精神和司法實踐上理解，應當是指人民法院只要啟動執行程序，訴訟財產保全的效力就自然停止。

2．判決生效后至申請執行前財產保全期間

申請人在判決生效后、申請執行前申請財產保全，人民法院依法受理并采取財產保全措施，若申請人放棄或者不申請強制執行，那么，為保護被申請人的合法權益，人民法院可以參照《中華人民共和國民事訴訟》第九十三條規定，申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不申請強制執行的，人民法院應當解除財產保全。也就是說，判決生效后至申請執行前的財產保全期間為十五日。

在啟動執行程序和采取強制執行措施之間必有一個時間過程，申請人的合法權益在這一時間過程中如何保護，法律也未作出具體規定。對此，人民法院應當主動向申請人履行告知義務，告知申請人及時申請財產保全，避免造成生效判決無法執行的后果。

［ 注 釋 ］

①桂賢芳，陳峰，陳文暉，張劍波．關于財產保全適用狀況的調研［EB/OL］．寧波法院網 http://www．nbcourt．org/html/spyj/fydy/20100930/990．html，2012 －9 －6．

②王麗麗．關于財產保全存在問題與對策的調研［EB/OL］．黑龍江省牡丹江市愛民區法院網 http://mdjam．hljcourt．gov．cn/public/detail．php?id=1365，2012－9－6．

③趙金山，王冬梅．對我院財產保全案件的統計與分析［EB/OL］．河南法治在線周口頻道地方新聞http://www．hnfzb．com/hnfzb/zkpd/dfxw/2012/05/30/109551．shtml，2012 －9 －6．

④楊誠．財產保全案件逐年遞增應引起重視［EB/OL］．中國法院網http://www．chinacourt．org/article/detail/2012/12/id/803882．shtml，2014－10－29．

⑤E·博登海默．法理學——法律哲學與法律方法［M］．北京:中國政法大學出版社，2004，1:308．

⑥E·博登海默．法理學——法律哲學與法律方法［M］．北京:中國政法大學出版社，2004，1:277．

⑦唐慶芳，毛亞敏．建立審執分離機制的思考［J］．學習與思考，1998(05):20．

⑧江偉，趙秀舉．論執行權的性質與執行機構的設置［A］．張啟楣．執行改革理論與實證［C］．北京:人民法院出版社，2002:55．

⑨J．P．M organ:＜Credit Metrics TM Technical Document1997＞，第34 －47頁．

⑩胡粟源，馮祈善，鄔江．信息不對稱導致的信貸風險分析與對策［J］．統計與決策，2006(16):130．

?余霞，王偉．公平與效率原則的法經濟學分析——簡論經濟法價值目標的均衡［J］．商場現代化，2008，6:281．