婚內強迫性行為的刑法思考

鐵曉春 趙桂生

銀川能源學院，寧夏 銀川 750105

王衛明(化名)強行與自己的妻子發生的性行為構成強奸罪，這是1999年12月24日上海市青浦法院做出的判決。判處有期徒刑三年，緩行三年，此判決當時在我國引起強烈反響。因為這是我國法院認定婚內強迫性行為構成強奸罪的第一例。

婚內強迫性行為的背后，是我國數千年來男女權利不平等的性別框架，也是長期以來夫權觀念遺留下的“臍帶”。隨著社會的發展與進步，性文化的崛起，已喚起了婦女對性權利的維護，進而實現了婦女從“性奴隸”向“性伴侶”的地位轉變。婦女人身自由權，尤其是性權利的制度保障幾近成為全球化人權要求。而婚內強迫性行為無論從倫理道德的角度，還是從立法角度看均屬勢在必懲。

一、婚內強迫性行為不等于婚內強奸

一直以來，“婚內強迫性行為”作為家庭暴力的已然事實狀態，無意是長期存在的客觀事實。但是，將“婚內強迫性行為”以“婚內強奸”冠之。從法律角度講此稱謂存在著一定的不合理性。

其一、“婚內強奸”的提法存在邏輯沖突。從語言學角度講，根據《辭海》對“奸”的釋義，“奸”是指不正當的男女關系，這就形成了一個矛盾體，因為夫妻間的性關系無論如何也不能稱之為不正當;從法律角度講，“婚內強奸”一詞是為了討論這種行為的性質，而“強奸”一詞是為了討論這種行為的目的。由此可見，“強奸”一詞已對此行為的性質作了一種先入為主的定性評價。即婚內強迫性行為構成強奸。而改稱“婚內強迫性行為”無論從內涵和語言表達上都具有一定的合理性。

其二、“婚內強奸”的提法于法無據。“婚內強奸”的提法用意在于與婚外強奸區別開來。但是無論肯定型，否定型，還是模糊型刑法，均無“婚內強奸”的提法。［1］對于肯定型刑法，既然承認了丈夫強行與妻子發生性行為構成強奸罪的可能，就證明其已將所謂的“婚內強奸”作為強奸罪的應有情形，如此則沒有提“婚內強奸”的必要，對于否定型刑法，在關于強奸罪的規定中，已經加入了諸如“婚姻外的性行為”，“非妻子的婦女”之類的先決條件，這就從根本上否定了“婚內強奸”的存在。對于模糊型刑法，既沒有否定“婚內強奸”的存在，也沒有肯定“婚內強奸”的存在。而“婚內強迫性行為”一詞強化了理論學之爭的基調，弱化了“婚內強奸”提法的刑法色彩，具有一定的可行性。

二、目前我國學術界存在的爭論

總體上講，就婚內強迫性行為的法律界定，我國存在著如下三種學說:

(一)否定說

其一、基于配偶權的否定說。通常情況下使用的配偶權一般是指夫妻同居義務和忠實義務。［2］該說認為，夫妻之間的任何性行為都不會構成強奸。因為同居是法定義務，非有正當理由，夫妻任何一方不得拒絕履行。顯然該學說歪曲了配偶權的法律實質，因為法律賦予婚姻關系的合法性，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。因為妻子對性生活同樣享有完全的自主權。妻子完全有權拒絕丈夫的毫無性愛意義的性要求，尤其面臨性暴力和其他威脅時。這在一定程度上符合社會文明的發展要求。［3］

其二，基于丈夫豁免權的否定說。持此觀點的學者認為，丈夫基于其特殊的身份享有與妻子同居的權利，從婚姻關系確定時起，即意味著妻子表示性行為的終身許可。因此，丈夫不用在每次性行為前都要征得妻子的許可，從婚姻法的角度，丈夫強奸妻子雖然違背婦女意志，但并不違法，屬于道德調整范疇。因為合法的夫妻關系受法律保護，［4］另一方面。從刑法的角度來說，強奸罪的本質是非法性關系。而丈夫做為強奸罪的主體是不合理的。［5］該學說將婚內進行性行為視為一個純粹的道德問題。同時，法律只賦予丈夫在婚姻內進行性行為的自由，但沒有給予丈夫采用非法手段強制行使該權利，強迫與妻子進行性行為。同時，也說明如果可以在婚約內合法的動用暴力進行性行為則意味著妻子“自愿地”將自己置于性暴力之下，這是違反理性的。如果法律承認“丈夫豁免權”的合法地位，則無疑使得婦女徹底轉變為失去性意志的“性工具”。一紙婚書不僅成了丈夫可以隨時可以對妻子實施性暴力的判決書，而且成了男女平等這一法治社會的基本理念和原則在夫妻性生活上的死刑宣言書。同時也阻卻了現代文明發展的步伐。

其三、基于危害性未達到承擔刑事責任程度的否定說。持此觀點的學者認為，任何一種行為，只有具備嚴重的社會危害性時才能將此行為定性為犯罪，并要求承擔相應的責任。而婚內強迫性行為的社會危害性主要表現在行為人所采取的手段上，而不表現在性行為本身。從法律的正義性從發，將婚內強迫性行為與強奸罪這兩種不同危害性的行為設定相同的法律責任是不合理的。［6］該學說著重強調了夫妻關系的專項性及婚內強迫性行為的社會危害性主要表現在性侵犯的手段。試想即使性行為的手段是正當的，妻子作為“性工具”的地位依然未予以轉變，因為實質上這種行為更大意義上強調的不僅僅是對其身體的侵犯，還包括對其人格和意志的侵犯。

其四，基于取證難，缺乏可操作性的否定說。持此觀點的學者認為，夫妻之間的性行為屬個人隱私，外人難以知曉。即使當丈夫采取暴力手段強行發生性關系的事實，如果丈夫拒不承認。對于丈夫的精子和妻子身上的傷痕，司法機關無法從根本上證明暴力行為和性行為發生的前后順序以及暴力行為的目的。更何況，鑒于夫妻之間的合法關系對所采取的手段很難加以證明。［7］因為取證困難或沒有法律依據，就無視個體的人格尊嚴。試圖以此作為論據證明此行為的合法化，則顯得此證據蒼白無力。

(二)肯定說

第一，時間肯定說。該學說主張構成婚內強迫性行為的情形主要有三:一是夫妻感情確已破裂，并且長期分居的;二是男女雙方尚未按當地風俗習慣舉行婚禮，但雙方已登記結婚，女方提出離婚的;三是一審法院已判決離婚的。該學說認為性自由是每個成年人的基本權利。結婚并不是說自己的性權利一次性的承諾給了對方。尤其是夫妻雙方在辦理離婚期間或者長期分居期間丈夫強迫妻子與之發生性關系，則可以構成強奸罪。如果當事人夫妻雙方分居已達到一定的時間丈夫違反妻子的意志強迫與其發生性關系，應認定為違法行為［8］。

第二，情節肯定說。該學說認為是否構成婚內強奸要看具體情節。情節輕微，社會危害性不大的，可不認定為犯罪。如果丈夫采用嚴重傷害妻子身體的暴力行為，視情節按照構成強奸罪給予處理。［9］該學說在承認了婚內強迫性行為與強奸罪是種屬關系的前提下，又給婚內強迫性行為的犯罪構成添加了一個強奸罪本來沒有的“具有嚴重社會危害性的”構成要件。無疑要將婚內強奸獨立設立罪名，這在一定程度上犯了邏輯上的重大錯誤。

(三)其他說

第一，婚內強迫性行為他罪說。該學說認為婚內強迫性行為應另立罪名，因為丈夫強行與自己妻子發生性行為不屬于法律范疇，應歸屬于道德范疇。但是對于丈夫在違背妻子意愿的情況下，仍采取暴力，脅迫手段強行與妻子發生性關系的行為，視情節以殺人，傷害侮辱或虐待相關罪名定罪處罰。［10］該學說與刑法第236條關于強奸罪主體規定有沖突。因為這無疑將丈夫排除在強奸罪的主體中。

第二，婚內強迫性行為兩罪說。該學說認為，對婚內強迫性行為應當具體問題具體分析。如果在夫妻離婚訴訟過程中或者長期分居期間，丈夫在違背妻子意愿的情況下，強行與之發生關系，應當認定構成強奸罪。如若并非處于辦理離婚期間或分居期間，可以按照虐待罪處理。［11］此學說存在一定的合理性，但在認定犯罪性質時，將其定性為強奸罪是不合理的。

依據以上對各種學說的分析，筆者認為，三種學說的觀點均失之偏頗，都未從揭示婚內強迫性行為的實質。筆者認為，“婚內強迫性行為”能否構成犯罪以及對此行為的定性，其實質是公權能否介入性人格權或婚姻能否阻卻公權介入性人格權的問題。即合法婚姻外衣下的非法行為如何在立法中予以定性，從而實現人權保障。

三、婚內強迫性行為構成犯罪

性，單就漢字文義講，從心，從生，這正說明了性的二元屬性，即生殖方面和感情載體。夫妻之間性的實現與滿足必須是有尊嚴的。這是現代婚姻關系理論告訴我們的。人類正常的性關系應當具有愛和平等的內容。

婚內強迫性行為，是指丈夫違背妻子意志，以暴力，脅迫或其他手段強行與之發生性關系的行為。此行為的特殊性在于對婦女性侵犯發生在婚約內。即侵犯其權利的主體是婦女之合法配偶。這種特殊性主體違法行為的犯罪構成引起了學術界的普遍關注。關于“犯罪使社會遭受到的傷害是衡量犯罪的真正標準”的命題，最早為意大利刑法學家貝卡利亞所提出。［12］費爾巴哈將這樣一種社會學的語言轉換為權利侵害這樣一種法學語言。在費爾巴哈看來，犯罪的本質在于對權利的侵害，刑法的任務乃是對權利進行保護，并相應保障公民的自由。［13］對婚內強迫性行為的定性主要從社會危害性侵權角度分析。陳興良教授在犯罪概念的論述中，對犯罪的社會危害性進行了充分的論述，認為社會危害性是質與量的統一，主觀與客觀的統一，評價對象與評價標準的統一。并為社會危害性是犯罪本質的特征的命題進行了詳盡的梳理與論證。［14］對婚內強迫性行為的社會危害性評價，主要表現在如下幾個方面:

首先，婚內強迫性行為侵犯了妻子的性自由權。因為婚內強迫性行為實質上侵犯的不只是妻子的肉體，更大程度上講，還包括對其意志和人格的侵犯。而且是在違背妻子意志的前提下實施的此行為。這里的意志是妻子的什么意志呢?當然是妻子的性意志。在夫妻婚姻關系中，無論丈夫，還是妻子都具有自身的性意志與性自由。雖然雙方的性行為是互為權利義務關系的，但卻不具有任何的強制性。即并不意味著只要有婚約的存在，便終身持有“強奸許可證”。

根據《性權利宣言》，性權利的核心為性自由權，因此，基于婚姻丈夫對妻子享有的是性請求權而非強制執行的支配權。

其次，婚內強迫性行為侵害了家庭秩序的穩定，破壞了和諧的婚姻家庭關系，現代社會文明的發展，對家庭婚姻關系與家庭秩序的要求更趨于平等與和諧，高尚與寬容。［15］而由于婚內強迫性行為與家庭暴力緊密關聯，此行為必然會影響到夫妻感情，而夫妻感情的裂痕，必將影響到孩子的身心健康。在此環境下長大的孩子，常常較之同齡人早熟，且較為叛逆，從而易于走上犯罪的道路。

再次，婚內強迫性行為侵犯了妻子的人格尊嚴及妻子的婚姻平等權，在婚約內，夫妻雙方平等的享有一切權利，任何一方都不得將自身意志強加在另一方身上，這就違反法律的正義與公平價值目標。

正如陳興良教授所言評價社會危害性質與量的統一如何去界定，即暴力手段，脅迫手段，其他手段的法律定性。“暴力手段”是指對妻子采用毆打，捆綁，卡脖子，按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能抗拒的手段。“脅迫手段”是指對妻子威嚇，恫嚇，達到精神上的強制手段。“其他手段”是指除暴力，脅迫以外的手段，使妻子無法抗拒。在婚內強迫性行為中，當這些手段足以破壞性秩序時，從而具備了一定社會危害性，即構成一種犯罪。因為性權利自然排斥不平等乃至暴力方式實現性權利之可能。在違背任何一方意愿強行要求履行性義務均違反了性權利平等原則。

婚內強迫性行為的侵犯標志著妻子從“性奴隸到性伴侶”的地位未曾動搖過。隨著思想的解放，權利規范從社會本位到權利本位的轉變，我們決不能降低對人權的高標準的追求。更不能滿足于低層次的人權。尤其是對婦女這一弱勢群體的法律保障更應湊個社會保護及人權保障角度予以嚴格定性。刑法作為一部保障法，介入婚內強迫性行為具有其自身的必然性。

四、婚內強迫性行為定性為強奸罪的不合理性

任何民事責任達到一定限度，對另一方當事人之損害超出一定界限勢必引發心的責任，即公法責任。但婚內強迫性行為的特殊性決定了其責任承擔絕不能以強奸罪定性。理由如下:

首先，從法律實現的角度看，法律的目的在于維護公益，保障權利，立法則是希望實現原想達到的那個目標，使任何行為有法可依，于法有據。而強奸罪中的“違背婦女意志”“強行”等概念如何界定是目前我國司法實踐中存在的問題。在普通強奸罪中，界定類似這樣的概念都是模糊的，更何況婚內強迫性行為是在合法性關系境況下發生的有著其自身特殊性，復雜性及秘密性的違法性行為。所以將其歸入強奸罪并不具有太大的現實性和可操作性。因為當立法行為缺乏實踐性時，談法律價值的實現則只是紙上談兵。

其次，我國刑法規定的強奸罪，最低刑為3年，最高刑可以至死刑。其中可以判死刑的條件之一為“對一人事實數次強奸”試想，如果一個男性僅因一個民事行為就被判處苛重的刑罰甚至被判死刑，這不僅違背了行為者的意志，更有悖于法的精神。從社會效果看，若真要對丈夫的強迫性行為追究刑事責任，似乎并不是妻子真實的意愿。如果這樣，實際上也是在懲罰自己和孩子。同時也會讓自己背上沉重的精神負擔，因為來自家族和社會輿論的多重壓力。

借鑒一九八三年加拿大強奸罪的法律改革，給我國刑事立法提供了現實依據。加拿大在一九八三年開始以“性侵犯罪”取代“強奸罪”依照《加拿大刑事法典》“性侵犯罪”分三類:(一)是“第一級性侵犯罪”［16］;(二)是“第二級性侵犯罪”［17］;(三)是“第三級性侵犯罪”［18］是指引致受害人嚴重受傷的性侵犯。它與普通強奸罪的不同在于:首先，它沒有規定受害人與被告的性別身份。在這一點上解除了婚內強迫性行為無奈的困境，即不論男女雙方是否存在合法的婚姻關系，只要實施此行為則依“性侵犯罪”的規定予以處罰。其次，它強調的是性行為中的暴力程度。即此罪名的分類體現出就婦女性權利收到侵犯時，依其手段可能造成的危害結果分別處理。再次，它舍棄了違背“受害人意志”的理念，這在一定程度上講具有顯著的進步意義。［19］

就婚內強迫性行為目前在中國的境況，引進加拿大的法律改革，存在著可實行性，因為任何形式的權利，其終極價值并不在于權利內容之完善而在于救濟制度之完善。所謂“無救濟即無權利”。顯然法律是，也應當是最有效的權利救濟機制。而且為了立法的完善，筆者主張，我國也應以“性侵犯罪”取代“強奸罪”，此刑事立法的改革是時候了。

［1］冀祥德.婚內強奸問題研究［M］.北京:人民法院出版社，2005.5.

［2］邵世星.夫妻同居義務與忠實義務剖析［J］.法學評論，2001(1):11.

［3］楊興培.王衛明強奸案［J］.判例與研究，2000(2):24.

［4］葉氫.關于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議［J］.政法學刊，1998(4):67.

［5］陳為民.離婚判決生效前丈夫強奸妻子有罪嗎［J］.政治與法律，2000(2):56.

［6］楊德壽.婚內強迫性行為的法律責任論［J］.中國刑事法雜志，2001(5):103.

［7］楊德壽.婚內強迫性行為的法律責任論［J］.中國刑事法雜志，2001(5):105.

［8］陳為民.離婚判決生效前丈夫強奸妻子有罪嗎［J］.政治與法律，2000(2):56.

［9］何懿甫.配偶權與婚內強奸［J］.法律運用，2001(4):54.

［10］陳興良主編.刑事法判解(第4卷)［M］.北京:法律出版社，2001.4.

［11］葉氫.關于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議［J］.政法學刊，1998(4):67.

［12］王利明.婚姻法修改中的若干問題［J］.法學，2001(3):59.

［13］貝卡利亞著，黃風譯.論犯罪與刑罰［M］.北京:中國大百科全書出版社，1993.67.

［14］陳興良.本體刑法學［M］.北京:商務印書館，2001:150.

［15］高昭暄，王作福主編.新中國刑法的理論與實踐［M］.石家莊:河北人民出版社，1998:132.

［16］<加拿大刑事法典>第246.1條.

［17］<加拿大刑事法典>第246.2條.

［18］<加拿大刑事法典>第246.3條.

［19］周華山.“婚內強奸法”的本土化研究［J］.刑事法學，1999(8):74.