準入前國民待遇加負面清單的管理模式初探

石勝囡

華東政法大學，上海 200042

一、負面清單

(一)負面清單的含義

負面清單，又稱否定清單或特別管理措施，是指凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明，即在投資協定中指代那些在外資準入階段不適用國民待遇原則的特別管理措施。

簡單說，負面清單為清單列明的事項不可為或需按規定附件條件為之，不在清單范圍的被認為允許實施，與之相對正面清單則是規定可為的領域。

(二)負面清單的利弊分析

1.條款清晰明確，利于提高外資準入效率

為維護國家主權及金融安全，主權國家一般會規定東道國的相關領域外國投資者禁止進入或限制進入，其中，有的國家以特別管理措施具體規定，有的國家采用“負面清單”的提法。負面清單采一般列舉的方式列明限制或外資準入的領域，清晰明確地列明相關領域，使得外資在進入東道國之前，可自行測算自己能否被東道國接受，大大提高了外資準入的效率，節省了時間與金錢成本。

2.符合目前世界各國外資法展的大趨勢

美國在其BIT范本中，明確采負面清單模式，加拿大，日本，新加坡及部分拉美國家也采用此模式。①但是，各國的外資準入實踐中并未統一的負面清單模式，具體操作還應由各國結合本國的經濟狀況來具體實施。

3.高效實施需輔以必要的審查監管機制

負面清單并不窮盡每一事項，而且經濟發展的快速波動，也使得實踐往往超前于立法。負面清單所列明的限制或禁止領域需要東道國在外資準入使輔以必要的安全審查來準確界定其是否可進入，同時必要的事中、事后監管機制也是負面清單推行中的一大保障，此外，還有信息報告制度等手段來促進其有效實施，多管齊下，使負面清單的作用真正得以發揮。

(三)中國《外商投資產業指導目錄》的定性

對于中國的《外商投資產業指導目錄》究竟是正面清單模式還是負面清單模式，長期以來，學界一直爭論不休。

2015年4月10日起施行的《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》中，分為鼓勵、限制和禁止外商投資產業目錄三部分。不管是哪一部分，都是明確規定外資的進入領域，因此，有人將其稱為正面清單，同時因為其含有限制，特別是禁止外商投資產業目錄，使得部分學者將其稱為負面清單。筆者認為，《外商投資產業指導目錄(2015修訂)》中既有鼓勵的領域也有限制或禁止的領域，并不能完全將其一味的看作是正面清單或負面清單，它只是中國目前的外資產業準入領域的指導性規定，區分其正面清單還是負面清單的性質對于外資發展來講，并無多大實質意義。

(四)上海自貿區負面清單的實踐

俗稱負面清單的中國(上海)自由貿易試驗區外商準入特別管理措施(2014版)，在農、林、牧、漁業、采礦業、制造業等領域規定了在上海自貿區內的限制或禁止投資事項。2014版較之前的2013年減少了51條，共計139條，其中限制性措施110條，禁止性措施29條，大大提高了外資準入的效率。業內預測，2015年版將會進一步有所刪減。

二、準入前國民待遇

準入前國民待遇，是指將在傳統投資協定中在投資建立之后階段給予外國投資者及投資的待遇不低于在相似情形下給予本國投資者及投資的待遇延伸至投資發生和建立前的階段，即在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

我國長期以來的外資政策是給予外資的國民待遇只限于準入后階段，不包括準入前階段，以保障對外資準入的充分監管。2013年7月，第五輪中美戰略與經濟對話結束，我國表示將接受準入前國民待遇和負面清單的模式，這意味著我國對外資實施準入前國民待遇將勢在必行。

長期以來，我國推行內外資雙軌制，而隨著2015《外國投資法(草案征求意見稿)》的出臺與修訂，準入前國民待遇已成改革方向，因此，必須配合相應配套措施來應對此改革大勢。有學者建議，應取消以資本來源為區別的企業設立審查制度，建立以行業為標準的企業設立審查制度，通過行業來對外商投資進行管理，同時，加強和完善外資并購的國家安全審查制度。②

對比來看其他國家的安全審查制度，不難發現:很多國家基于本國的特有國情形成了各具特色的外資審查制度，如美國的單獨外資并購安全審查制度，加拿大的涵蓋國家安全外資聯合審查制度，德國、法國公共秩序和國家安全結合的外資審查制度，俄羅斯的戰略產業外資安全審查制度，韓國的外資國家安全審查制度，印度涵蓋國家安全審查的外資自動準入和政府準入制度。③而中國的安全審查制度也一直隨對外開放的程度不斷發展，外資的進入難免會在一定程度上沖擊我國的市場經濟發展，例如外國先進的技術、性能更高的產品，周到的服務，知名的品牌等等，因此，有必要建立審慎的外資安全審查制度，來保障中國國民經濟的穩步發展。

2015《外國投資法(草案征求意見稿)》第七十五條規定了信息報告制度，即構建“有限許可加全面報告”的準入管理制度。具體而言，外國投資者在負面清單所列的領域內投資，均需申請外資準入許可;與此同時，外國投資者在中國境內投資，不管是否屬于負面清單，均需履行報告義務。這也是對國家安全審查制度又一保障，雙重砝碼相加更加有利于準入前國民待遇的落實，以及維穩內資的發展，使外資與內資的期許都得到保障。這樣的制度設計既符合中國目前的外資發展現狀，又融合了當前世界經濟發展的趨勢，更有利于我國的經濟發展。

三、現階段中國的實踐

2015《外國投資法(草案征求意見稿)》說明，中國欲推行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。從國內外發展趨勢來看，中國目前推行準負制度一定程度上可以促進目前的內外資改革，也可為其他發展中國家提供外資準入的范本，彰顯大國本色。

準負制度的實行有助于目前外商法制改革，但準入前國民待遇勢必會拓寬外資準入權，開放程度加大的同時也帶來了管理困難，但這并不意味著我們會喪失對它的監管。首先，安全審查制度是一道防線，信息報告制度又是第二道防線，同時輔以必要的政策措施來列明相關例外情況，使得準負制度發揮最大促進效能。

2013中美BIT談判，確定了雙方將實行此模式。美國的2012修訂版BIT范本新范本繼承了2004年范本的主要內容，繼續維持了在保護投資者利益與維護政府出于公共利益采取管理措施權力之間的平衡。④在待遇條款方面，承襲了舊范本有關待遇條款的規定:“堅持將國民待遇和最惠國待遇的適用范圍擴大至市場準入階段”，這也將是后來中美BIT談判的亮點，在2013年中美第五輪BIT談判中，雙方同意在準負制度的前提下進行磋商，在2015年啟動負面清單的談判。但談判不可能一蹴而就，從目前的進程來看，因政治等因素考慮，談判又遭遇放緩。而且外資改革也不能急于求成，應漸進地、逐步地對中國現有模式進行改革，穩中有進，最終實現外資準入的全方位高效進入模式。

上海自貿區的外資準入制度改革可謂先行先試，但實踐中，上海自貿區可復制可推廣的美夢并未實現，中美BIT談判也停滯不前，而未來，因負面清單牽扯到兩國切實的經濟利益，更是寸步難行?？紤]到未來談判的艱難性，中國應堅守底線，結合2015新修訂的《外商投資產業指導目錄》來制定適合中美兩國需求的負面清單，在促進我國經濟發展的同時守住我們的主權地位，大國話語權。而結合《外國投資法草案征求意見稿》，我國目前欲實行準負制度，但該《草案》中的信息報告制度、安全審查制度都一定程度上飽受詬病，如何推行切實有效的措施來保障準負制度的實行還任重而道遠。

上海自貿區準入前國民待遇加負面清單的管理模式，可以給我們帶來一些思考。有學者指出:上海自貿區的規定有三個重要特征:第一，法律效力適用的地域范圍僅為上海市某些地區;第二，“準入前”表明了該制度適用的投資領域的廣度;第三，“負面清單”是該制度的補充。仔細研究上海自貿區的實踐可以發現，并無清晰的概念來明確“準入前國民待遇”一詞，其可以分為兩種，即“完全的準入前國民待遇”和“有限的準入前國民待遇”，模糊的界定為法律適用帶來一定的困難，因此有必要盡快明確其含義，做到于法有據。其與“準入后國民待遇”的重要區別就是舉證責任倒置，在“準入后國民待遇”的情形下，東道國政府只是承諾給予外國投資國民待遇，至于這種待遇具體落實在哪些領域，這需要外國投資者自己去了解。因為開放的領域只是少數，更多的領域是不開放的。即使在開放的領域，還會有各種各樣的限制條件:如出資規模、出資比例等。而東道國政府的規定又往往分布在不同部門制定的規章里。然而在“準入前國民待遇”的情形下，東道國需要明確列舉哪些領域是限制或禁止包括外資在內的各類民營資本進入，除此之外，不存在其他限制條件。

四、結論

中國長期實行的內外資雙軌制，使得目前的一些法律條文過于陳舊，不符合經濟發展的趨勢，而上海自由貿易區的先行先試為外資準入模式的新發展提供可參考的意見指導。《外國投資法(草案征求意見稿)》所體現的準負制度是對目前外資法體系的改革，應盡快完善以準入前國民待遇加負面清單管理模式，更好助力于中國的外資經濟發展。

［注 釋］

①See Thomas Pollan，Legal Framework of the Admission of FDI，Eleven International Publishing，2006:179.

②陶立峰.我國外資準入前國民待遇的現狀與對策［J］.經濟縱橫，2014(3).

③李軍.外資國家安全審查制度歷史考察及我國制度選擇［J］.云南大學學報法學版，2014，27(6).

④See“United States Concludes Review of Modern Bilateral Investment Treaty”，http://www.ustr.gov/2012/united-states-concludes-reviewmodel-bilateral-inves.

［1］許維維.我國“準入前國民待遇”制度研究——以上海自貿區為視角［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2014(4).

［2］胡加祥.國際投資準入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿區負面清單［J］.上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2014(1).

［3］陸建明，楊宇嬌，梁思焱.美國負面清單的內容、形式及其借鑒意義——基于47個美國BIT的研究［J］.亞太經濟，2015(2).