死刑替代措施的法理思考

魯菲菲

廣州大學松田學院法政系，廣東 廣州 511370

一、死刑的廢存之爭

死刑作為古老的刑罰種類，根植于報應論支撐者心中，通過以惡制惡的理論去維持著死刑得以流傳的合理性所在。與此同時，隨著人類文明步伐的不斷推進，從來就不乏與之對抗的觀點，廢止死刑論者利用理論以及實證去印證，維持死刑，不足以控制與震懾同類型犯罪的產生，再者諸如終身監禁等刑罰手段，對于達到徹底控制犯罪人再犯起到了相同效果，那么死刑必須存在的合理性又何在?若是犯罪人作出違反人倫道德，使用極其兇殘的手段去侵害他人生命、財產，破壞國家與社會秩序的行為在先，繼而國家再通過強制力的手段對其施以極刑，這何嘗不是另一種惡。意大利刑事古典學派創始人切薩雷.貝卡里亞認為，“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉意”，“對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性”，“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了”。①

聯合國大會全體會議早在2007年12月18日以104票贊成、54票反對以及29票棄權表決通過了“暫停執行死刑”決議，希望并呼吁各國尊重國際間對待死刑的普遍性標準，并暫緩死刑的執行。中國作為投出反對票的一方，也并非持有全盤反對態度，縱觀近年陸續頒布實施的刑法修正案，以及最高院、各地區高級人民法院陸續出臺的系列政策性指導文件，都顯示出中國在尊重和保障人權的基礎上，逐漸跟上國際間推崇限制死刑的步伐。死刑作為我國一個震懾和嚴懲極端犯罪的重要刑種，經歷著較長時間的演變，通過實施一系列的死刑替代性措施，實現減少死刑罪名，限制死刑執行的目的。死刑替代措施主要有兩種方式:其一為通過立法手段，把原本最高量刑幅度為死刑的罪名修改為最高量刑幅度為無期徒刑或有期徒刑，這是徹底替代死刑的手段;其二為法院系統通過制定規范性指導文件，制定相應從輕或減輕處罰的條件，從而使適用死刑的罪犯從輕或減輕處罰，此方式的適用往往需要在司法程序過程中，審判人員、控訴方、辯護方以及被害人(家屬)方的協調與配合。下文就是對第一種死刑替代措施進行闡述。

二、法定性死刑替代措施

(一)死刑罪名的立法演變

死刑的執行，是對社會造成極大危害性的犯罪分子給予最直接、最嚴厲的懲罰手段，同時，它的高效性、經濟性特征也曾一度被擴張和濫用。“79刑法典”中規定了死刑罪名71個，并將危害公共安全和社會治安案件的死刑復核權下放至省級高級人民法院。隨著法學界對于逐步減少并廢除死刑的呼聲上漲，并在法學家大力推動之下，死刑替代措施營運而生。“死刑的替代性措施是指在廢除了最嚴重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的處罰方法”②“97刑法典”的出臺把死刑罪名減少至68個。縱觀這些罪名所處分則章節中發現，除了瀆職類犯罪，死刑的罪名存在于其他九個章節中。對于諸如嚴重侵犯國家安全、公共安全，違反人倫道德嚴重危害公民人身、財產權益等犯罪，給予最高死刑的處罰顯然不為過，但在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，也存在著多個死刑罪名，如走私類犯罪中的走私文物罪、走私貴金屬罪、走私國家禁止進出口物品罪，破壞金融管理秩序罪中的偽造貨幣罪以及金融詐騙罪中的集資詐騙罪等，死刑的設置是否恰當，這也成為一個學界普遍存在爭議的焦點。法自有其所要保護的法益，刑法分則第三章所要保護的法益為國家的市場經濟秩序與管理利益，破壞此法益者，自要受到相應處罰。而根據刑法罪責刑相適應原則，罪行的輕重要和懲罰相適應，是報應刑的要求，根據法所保護利益的位階順序，生命健康利益顯然是高于財產利益，倘若行為人侵犯的是市場經濟中的經濟利益，而受到的報應卻是付出生命的代價，顯然有違罪責刑相適應原則之嫌。但此章節中有個別罪名應該處于例外之列，在生產銷售偽劣商品罪中的生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒、有害食品罪，這兩個選擇性罪名，犯罪所侵害的法益不僅是國家的食品藥品監督管理秩序，情節嚴重還包含致人死亡，即侵害了公民的生命健康權益，對于實施并導致了此類嚴重后果的犯罪，責應至死刑是恰當的。繼而，直到2011年5月1日《刑法修正案(八)》的正式實施，再度取消十三個死刑罪名，包括走私文物罪、走私貴重金屬罪、票據詐騙罪、盜竊罪和傳授犯罪方法罪等，其中十一個罪名屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，而盜竊罪和傳授犯罪方法罪則分別處于侵害財產罪和妨害社會管理秩序罪中。另一方面，修正案中增加了一個死刑罪名，在第二百三十四條故意傷害罪之下增加非法組織他人出賣器官罪，情節嚴重按第二百三十四和第二百三十二條(故意殺人罪)定罪。可見在通過立法手段去限制死刑的同時，對于社會中新生并高發的具有嚴重社會危害性的行為納入刑法并施以重罰，是法的價值體現所在。2014年10月27日，全國人大委員會審議《刑法修正案(九)》草案，草案中進一步縮減了已有死刑的罪名九個，包括走私類犯罪中的走私武器、彈藥罪、走私假幣罪，金融詐騙犯罪中的集資詐騙罪，妨害社會管理秩序罪中的組織賣淫罪、強迫賣淫罪等罪名。除了直接對死刑罪名條款進行修改外，草案還對被判處死緩的犯罪分子，在緩刑期間故意犯罪屬實，經核準執行死刑的規定更改為故意犯罪，情節惡劣的，報請核準后執行死刑。這也是立法的一大進步，故意犯罪也有主觀惡性大小、社會危害影響強弱之分，刻板認定故意犯罪后應執行死刑，遵循了程序正義，實質是否正義就值得商榷。

(二)替代措施執行下的社會效果

把一個生活行為認定為惡，并通過制定刑法，為其正名為犯罪，其目的不僅在于打擊這種違背當權者統治理念的行為，更在于通過設定相應懲罰機制，形成一定社會震懾力，從而去遏制社會人犯罪的欲望。那么，通過立法手段把某些罪名的死刑廢除后，在人權保障得以確立的同時，它的控制犯罪機能是否一并削弱。在此就要討論在死刑之外，自由刑的設置限度能否達到相同或類似的報應目的以及社會效果。

在原有死刑罪名中，次高量刑幅度均為無期徒刑，《刑法》第七十八條減刑的適用條件與限度中規定，執行期間符合減刑條件，減刑后判處無期徒刑的，不能少于十三年;《最高院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第七條規定，無期徒刑罪犯在刑罰執行期間，符合減刑條件，服刑二年后可以減刑;第八條，無期徒刑罪犯經過一次或幾次減刑后，實際執行刑期不能少于十三年。亦即，在最理想狀態下被判處無期徒刑的罪犯，能通過獄中各種良好的表現，從得到在立法修改前，會被判處死刑立即執行的極端后果，轉變為只需要服刑十三年。對于罪犯本身，是一個天壤之別的結果。但絕大多數主觀惡性極強的無期徒刑罪犯，倘若本身犯罪觀念根深蒂固，或經綜合考察其思想毫無改造之意，監獄機關乃至人民法院斷不會輕易對其實現減刑，這也是再一次判定罪犯是否需要長期與社會隔絕，達到犯罪預防目的的一道防線。由此可見，對于具可改造性的犯罪分子而言，死刑的法定替代的措施對其是正義的，合理的。

隨著社交媒體的廣泛應用，公眾對社會事件的關注度和參與度也日益高漲，通過立法手段替代死刑的執行，在滿足一定條件之下是能得到公眾接受的。德國馬普所托北京大學國情研究中心在北京、湖北和廣東進行對于死刑的態度問卷調查，得出其中以下結論:1、58%的人支持死刑，14%明確反對死刑;2、面對最嚴厲的替代性懲罰(無提前釋放的無期徒刑，并以犯人在監獄中的勞動所得補償被害人家屬)時，50%受訪者支持廢除死刑;3、死刑支持者中超50%的主張只應對故意殺人、販毒、故意傷害致人死亡以及賤淫不滿14周歲的幼女才適用死刑。③然而，民意所向對于死刑廢存的決策是否存在必然影響呢，這個答案應該是肯定的。獨裁制政權之下，權力的代表與法律沒有聯系，而在人民主權國家，權威的代表制與法律是毫無疑問的存在必然聯系。魏瑪憲法的第一句:國家的權力源自人民。④刑法保護的法益是人民共同的利益，而人民對利益有何種需求終歸會通過各種民主的渠道進行表達。再者，每一個人都可能是潛在的犯罪者或受害者，關注并參與社會立法也是一種對自身合法權益的維護。

三、小結

從限制死刑到逐步廢除死刑，國內不少專家學者對此抱有積極的態度，甚至還列出了相應的時間表。但不可否認的是，千百年來，人們對于犯罪仇恨的態度，不能說是與日俱增，但絕對不會比昔日減少，尤其對于殘暴的非法剝脫他人生命健康的犯罪行為，“不殺不以平民憤”的思想還是占主導。死刑的廢除究其根本目的是出于對人權的尊重和保護，被害者(及家屬)的人權、犯罪者的人權，孰輕孰重?這是一種利益的權衡，對于利益的衡量，并不存在一種絕對正義的利益排序。不見得盲目跟隨全面廢除死刑的國際的步伐，就為之實現的高度的正義。根據國情，實現統治與民主的需求，才是不斷對死刑進行立法替代和政策替代的意義所在。

［注 釋］

①［意］貝卡里亞，黃風譯.犯罪與刑罰［M］.北京:法制出版社，2005:56-59.

②李希慧.論死刑的替代措施——以我國刑法立法為基點［J］.河北法學，2008(2).

③武漢大學刑事法研究中心編寫.中國死刑改革項目:死刑民意調查研究報告［A］.2008，5:42.何榮功.當代中國死刑民意的現狀與解構［C］.趙秉志主編.刑法論叢，2010.3.北京:法律出版社，2010:271-272.

④大衛，戴岑豪斯，劉毅譯.合法性與正當性［M］.北京:商務印書館，2013，8:229.