論免責的債務承擔的協議的效力問題

高偉豐

煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005

我國目前對免責的債務承擔的協議的效力研究尚存不足之處，就債務承擔而言，分為免責的債務承擔與并存的債務承擔兩部分。免責的債務承擔屬于債務轉移的范疇，是第三人與債務人通過簽訂免除原來債務人的全部或者部分債務，并且經過債權人同意，由第三人代替原債務人承擔轉移的債務以此免除原債務人的全部或者部分責任的協議，關于此免責協議的效力生效要件，以及當債務人與第三人的協議出現效力瑕疵時是否會對債權人之權益與交易公平產生不利影響，是否會對原債上之一般從債務的效力與原債之擔保的效力產生不利影響，都需要進行重點分析討論。

一、免責的協議對一般從債務的效力

在免責的債務承擔的協議中，原債務部分或者全部轉移給第三人承擔后，從債務即原債務上的利息債務、違約金債務是否隨同轉移，存在爭議，筆者從債權人對債務人之原債行使權利的整體性與同一性分析認為不能簡單的通過免責的協議排除掉債權人對原債務人上的債務的從債務的效力，使得原債務人的一般從債務脫離債權人維護自己債權的范圍，從來可能損害到債權人既得的利益。下面就兩種原債的一般從債務進行說明如下:

(一)原債之利息債務

債權人對原債務的利息債權存在兩種形式，一種是免責的協議簽訂前存在的還未發生的期待利息，另一種是免責的協議簽訂前債權已屆清償期尚未支付的利息，這兩種利息在免責的協議中均未約定歸屬權，在免責的協議簽訂后是否應該隨同免責協議的生效而轉移之第三人，成為第三人對債權人之債務，筆者認為應當推定為第三人承擔該利息債務，以使債權的整體利益得到保障，同時第三人承擔原債務后若再無力清償該利息給債權人造成的損失應由原債務人與第三人對債權人承擔不真正連帶責任，對內原債務人與第三人可以約定最終由誰承擔利息債務，若由第三人自愿承擔，則在之后的求償問題上不允許第三人再就此利息債務對原債務人求償，視為第三人對原債務人之贈與，從而排出掉第三人對債務人此利息債務的求償權。

(二)原債之違約金債務

此種違約金債務應分為兩種情況說明:一種是在免責的協議簽訂前發生的違約金債務，另一種是在免責的協議簽訂后發生的違約金債務。

首先，免責的協議簽訂之前發生了債務人違約，債務人得賠償債權人遭受的損失，此時違約金相當于免責的協議中的第三人承擔的債務的標的額，相當于原債務的變形替代了債務轉移中第三人承擔的債務，自然應該由第三人承擔債務轉移之前的該違約金，若此違約金是懲罰性違約金，則要根據當事人的約定，不能簡單的歸于第三人。

其次，免責的協議簽訂之后發生了違約，此時債務人是否當然退出了原來的債務關系，要看是否經過債權人的同意，若債權人未做聲明，則不能發生此違約金轉移給第三人的效力，而應視為原債務人對債權人承擔違約金的責任，此時免責的協議的效力對債權人不發生作用，若違約由承擔人引起，則債權人可以向承擔人主張該違約責任，承擔人不可以向債務人主張求償。

最后，若債務人之從債務與債務人人身存在不可分性，則從債務不發生轉移，即由債務人自身承擔，而不發生轉移給承擔承擔從債務的效果，此時債權人只能向債務人主張從債務的權利，而不能向承擔人主張對從債務享有債權。

二、免責的債務承擔的協議的生效要件

免責的債務承擔的生效要件最主要的一個方面就是必須經過債權人的同意，而且不允許存在欺詐、脅迫等違背債權人真實意思表示的行為，必須真實，意志自由，不允許協議違反法律法規，任意排出債權人主要權利，完全不加限制的免除債務人之責任。免責的債務承擔的生效要件主要有如下幾個:

(一)債務人之債務必須合法有效

免責的協議中的標的是指第三人承擔債務人的債務的行為，但是此種行為中的標的額必須是合法有效存在的，不能是賭債、嫖資、違法經營所得等不合法的債務，同時對于無效的債務、被清償、被免除的債務當然沒有轉移必要。對于存在瑕疵的債務，在法律沒有明確規定排出他的效力之前，仍然是有效的債務，但是后來因為債務合同被撤銷或者解除而使債務消滅的也沒有轉移的可能性。須債務人負擔的債務不存在不得轉移的約定以及根據債務的性質不得轉移，若債務人的債務是關于人身性質的且不能和債務人人身相分離的債務不可以轉移，違反國家利益、公共道德、善良風俗的債務亦不能發生轉移可能性。

(二)協議是合法有效的合同的形式

免責的協議是第三人與債務人簽訂的，經過債權人同意的，符合合同的構成要件，基于當事人自愿、平等、真實、自由的原則訂立，以轉移原債務人之債務為內容，通過當事人之間達成合意成立有效的合同，并向第三人履行原債務人的債務義務。

免責協議的生效符合合同法的生效要件不違背國家利益、公共利益，應以書面或者口頭形式做出，但必須明示，訂立人必須具備完全民事行為能力，意思自由，不能基于非法原因成立，在債權人無明確表示或者拒絕時不發生對抗債權人的效力，此情況不影響債務人與第三人的協議成立，只是不能對債權人發生效力，從而防止損害債權人的合法權益。

(三)協議的效力以債權人同意為必須要件

若債權人不同意免責的協議，則債務人不能援用此免責協議對抗債權人，此免責協議對債權人不發生效力，仍應當由債務人對債權人承擔責任，只要不存在協議成立的非法事由，不影響債務人與第三人協議的成立，只是不發生對抗債權人的效力而已。在債權人未同意之前，該免責協議屬于效力待定的法律行為，不能產生債務轉移的法律效果，此時需要債權人出面做出拒絕或者同意的意思表示，若債權人未明確表示經過合理期限后視為拒絕表示，則此時該免責協議效力當然不得對抗債權人。若債權人同意，則免責的協議發生對債權人的效力，此時原債務合同其實變更了主體，由承擔人代替原債務人承擔原債務人的全部或者部分債務，但此免責協議的效力對債權人仍存在一定的限制而非完全約束。

三、免責的協議效力對債權人之效力

免責的協議的效力目的是通過債務人與第三達成協議，由第三人替代原債務人對債權人履行債務，針對協議有效的情況不在此做詳細說明，僅就該免責協議存在效力瑕疵時對債權人是否產生效力作如下討論:

(一)免責的協議無效

免責的協議因為欺詐、脅迫訂立，被撤銷后合同自始無效，無論基于何種原因致使協議無效的結果就是不發生第三人對抗債權人的效力的問題，第三人已經履行的債務可以請求債權人返還，基于合同的追溯力原債務人與債權人之間回復到初始狀態，因第三人與債務人簽訂的免責協議通常都是無因行為，因此合同無效后并不能要求第三人賠償，但是因為合同無效第三人向債權人履行了部分債務請求返還時可能會需要支出一些必要費用，此時有權要求歸責于債務人的原因而適當補償第三人的合理費用，若是由于承擔人的原因致使免責的協議無效而給債務人造成的損失承擔人已經向債權人履行的債務仍可以請求債權人返還，只是不能要求債務補償必須的費用，但是因歸責于承擔人的原因而給債務人造成的損失，承擔人應負擔賠償責任，若是由于債務人與承擔人之外的第三人造成的協議無效則造成的損失由該第三人承擔，基于本來免責的債務轉移具有為債務人之利益，此時可以嘗試突破合同相對性不再存在對債務人與承擔人之間的相互追償而是僅由第三人承擔，但是若是對債權人因此造成的損失債務人仍不可免責，此時不能突破合同相當性而犧牲債權人的利益，這既是維護交易公平也是對債權人權益的保護。

(二)免責的協議效力待定

免責的協議效力待定是由于債權人未對債務人與承擔人簽訂的免責協議做出明確說明，此時該協議不能當然發生對債權人的效力，該協議尚未生效需要債權人追認或者拒絕追認，經過一定的合理期限后應推定視為拒絕追認，因為這是出于保護原債務關系的問題，從維護債權人的權益的角度出發，至于經過多久為合理期限可以由債務人或承擔人另行與債權人協商確定，協商不成時即為拒絕追認，發生該免責協議效力不得對抗債權人的效果。

四、對承擔人承擔原債后求償的問題

免責的協議簽訂并非當然出于無償贈與，而應根據債務人與承擔的約定來確定是否是屬于無償贈與，若該免責協議沒有約定或者約定不明，通常承擔人是出于無因行為，此時不便推定為贈與，因為此時債務人取得利益，承擔人受有損失，債務取得利益與承擔人受有損失具有因果關系，獲益是通過免責協議，而該免責協議效力在債權人未做明確表示時僅產生內部效力，符合不當得利的前三個條件，第四個條件沒有法律上的原因可類推適用此時的承擔人的無因的給付行為，在協議有效的前提下且經過債權人同意，承擔人承擔了債務人的全部或部分債務可以適用不當得利的規定，基于此來對債務人主張不當得利返還的義務。若是該免責協議存在效力瑕疵，即存在無效或者效力待定的情況，根據舉重以明輕的法律解釋當然可以適用沒有法律上的原因而為債務人履行債務，此時當然承擔人當然可以基于不當得利請求債務人返還自己提債務人清償的債務，但是應當給予債務人適當的期限，相當于承擔人通過免責協議而為債務人贏得了期限利益。

五、總論

免責的債務承擔的協議的效力問題在我國民法上目前沒有詳細的闡述，只是略略而談，而共存的債務承擔相對于免責的債務承擔取得了一定的進展，本文筆者以期通過拋磚引玉的方式為免責的債務承擔的協議的效力做一定的論述，希望在經濟飛速發展下的時代，尋求交易的公平與安全，維護權利人之應有權益不受非法侵害，期盼會有更多的人關于免責想協議的效力問題，為經濟的發展添磚加瓦，保駕護航。

［1］梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社，2004:295.

［2］梁彗星教授主持的中國民法典立法研究課題組編定的<中國民法典:債法總則編條文建議稿>.

［3］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2000:362.

［4］史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:742.

［5］梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社，2004:297.