論強制性規定之分類

周慧敏

華中師范大學，湖北 武漢 430079

一、引言

民事行為屬于民法的重要內容之一，而任一民事行為的發生必然會產生相應的法律后果。正如有的學者所說的:“不以產生民事法律后果為目的的行為，不是民事法律行為……有的情況下，行為雖然有預期的目的，但并未產生預期后果，也不是民事法律行為。”①所以，確認一個民事行為是否成立并對其效力問題進行法律判斷的邏輯依據是民事行為的外在客觀行為及其所導致的相應法律后果。

一般來說，民事行為可能產生四種法律后果，即有效，無效，效力待定及可撤銷。其中效力待定和可撤銷的民事行為又屬于比較特殊的兩種類型。其中，效力是否發生，尚無法確定，有待于其他民事行為使其效力得以確定的民事行為，稱作效力待定的民事行為，這和無效的民事行為存在重大區別。因為效力待定的民事行為，既可能變成無效的民事行為，也可能變為有效的民事行為。因此這一民事行為類似于可撤銷的民事行為，但二者同樣存在差異。可撤銷的民事行為，從成立時起就已經發生效力，只不過其存在轉變成無效的可能性。并且只有無撤銷權的一方當事人才受該效力約束，有撤銷權的一方當事人是不受這一效力約束的，因而這一民事行為的效力并不完全。如此一解釋，就可清楚地分辨出可撤銷的民事行為及效力待定的民事行為。對于民事行為絕對無效及有效這兩種情況，由于學界并無爭議，作者在此不贅述。

合同作為民法中民事行為的重要內容，其訂立與效力理應適用民事行為的效力規則，即合同的效力同樣存在有效，絕對無效，效力待定及可撤銷這四種可能性。

在以上幾種可能出現的法律后果中，對于違反法律、行政法規強制性規定的合同效力問題一直存在爭論，主要集中在該合同絕對無效及效力待定這兩個方面。這兩種法律后果出現的原因又在于對強制性規定的界定，所以對于強制性規定的界定及分類極為重要。現在國內外法學界都傾向于將強制性規定區分為效力性強制規定與取締性強制規定，順應這一主流說法，下面作者將討論強制性規范的分類。

二、現有基本分類理論

在我國，我國臺灣地區的民法理論是現有強制性規范分類理論的基本來源。臺灣地區的一批著名民法學者，以史尚寬先生為代表，系統地研究了強制性規范的分類問題，并取得了一定的成果。從名稱上來說，上位概念是強制性規范，包含了強制性規定和禁止性規定，又把禁止性規定分為效力規范和取締規范。在劃分方法上，采用的是“二進制”的方法，即民法規范中的“二元化”思想下的“二分法”。其基本思路可分為四個層次:第一層次，民法規范，根據當事人在法律行為中是否可以排除其適用，分為強行性規范和任意性規范這兩種。不得以協議變更而必須遵守的規范為強行性規范。例如訴訟時效的規定，法人的設立等，物權種類等相關規定，以及民事主體的權利能力等等，均屬此類。與此相對，當事人可以協議變更的，法律規定僅僅補充當事人之意思的民事規范，是任意性規范。第二層次，依據功能的不同，任意性規范又能被分為解釋性的任意性規范和補充性的任意性規范。當一當事人就某一法律關系意思有欠缺時，用來補充當事人意思所沒有完善表達的方面的是法律設立的準則，這就是所謂不補充法的實質。與之相對，在某一法律關系另有意思時當事人也可以排斥補充規定的適用而依其意思賦以法律效果。第三層次，依據強制的方法和目的的不同進行再分類的強行性規范。根據強制的不同目的和方法，又可以分成禁止性規定和強制性規定。“法律命令為一定行為之規定，強制規定者也;法律命令不為一定行為之規定，禁止規定也。”第四層次，根據對法律行為效力的影響和禁止的目的不同又可分為取締性的禁止性規定和效力性的禁止性規定，前者又被稱為管理性的禁止性規定。后者的目的在于禁止其行為并著重于違反行為的事實行為價值。

三、效力規范與取締規范的區分

在認定違法行為的效力時將行為規范劃分為效力規范與取締規范可以帶來很大的便利。這二者的劃分標準主要有以下兩種:第一，違反強制性規范的行為效力若被一規范明確的規定，那么這一規定就屬于效力規范。但是如果行為效果沒有被一規范禁止，而是類似于經營資格、時間、地點等行為手段、方式及行為的外部條件被該規范禁止，這一規定就屬于取締規范。第二，如果一民事行為有效將使國家利益和社會公共利益受到損害，那么盡管違反強制性行為規范的民事行為的效力沒有被規范明確規定，該規范同樣屬于效力規范。上述兩種區分標準都存在著不足之處。首先是第一種區分標準，其存在的缺點在于所有違反強制性規范的民事行為的效力不可能一一由法律進行規定。與此同時，針對行為外部的規范，也就是在該標準后半部分被提到的規范，并不是效力性規定而大部分屬于秩序性規定。但是效力性規定與秩序性規定的定義尚存在爭議，并沒有得到定論，也無法清楚地被區分。其次是第二種區分標準，這種區分標準也存在很大缺陷的原因在于它可被概括成公益優先標準，而公益優先標準本身就存在很大問題。就像在批評日本大審院早期判例時末言宏太郎教授所說得那樣:“判例從尊重公益的立場出發，決定私法行為的效力，幾乎不考慮當事人之間利益平衡的問題。但私法審判的本來任務是公正地處理當事人間的利益關系。不對公益和當事人利益進行比較衡量，或者公益價值并不巨大，仍對私益上的不公正置若罔聞，一心專注于公益維護，不能不說已全然忘記了私法審判的精神。”②

效力規定和取締規定區分標準的確定應當從公、私法兩者的關系中另謀出路。“從日本法的演變中可以看出，判斷違反取締法規的行為在私法上的效力的理論的模式實際上由主張者的公法、私法觀所決定，而社會背景的不同又制約著公法、私法觀的形成。”③因而，從我國現有公法、私法兩者間的關系入手是尋找正確的區分標準的首要方法。在公權力絕對優先的傳統下慢慢形成和發展私法觀念是我國私法觀念發展的特點，這一過程是緩慢并有序進行的;而日本卻是一個突變的過程:由最開始的無意識狀態一下子演變成較為徹底的公法、私法二分論，可稱得上是猛然覺醒了。通過上述分析我們可以得出這樣一個結論:我國現有的公、私法共同構成了一個完整的法律體系并且這二者相互依存。而區分效力規范與取締規范的核心問題在于怎樣使私法的意思自治和公法的管制目的得到最大程度的實現。公法管制和私法自治看似處于零和博弈的棋局，但真實情況并非如此。因為公法規范必須通過特別授權才能實現其在私法上的權利，相當于公法規范要實現其在私法上的權利是通過法院在司法審判的過程實現而非直接規范其在私法上的權益。說到這里，我們就提出了通過所謂的轉介條款賦予法官自由裁量權——這是提出區分效力規定與取締規定界定標準的一個基本途徑。對公法制裁手段和目的的是適合性、必要性、均衡性以及是否違法公序良俗原則是通過衡量公益與私法自治并按照比例原則來靈活決定的。

由上述論述我們可以確定違反法律、行政法規的強制性法規應分為效力性規范與取締性規范，這一分類對于我們討論違反法律、行政法規強制性規定的民事行為的效力問題有重大意義，尤其對于民事行為中的合同行為之效力研究影響重大。

［注 釋］

①李雅云.民商法理論與實踐［M］.北京:北京機械工業出版社，中國法制出版社，2004:140.

②蘇永欽.司法自治中的經濟理性［M］.北京:中國人民大學出版社，2004:44-46.

③解亙.論違反強制性規定契約之效力——來自日本法的啟示［J］.中外法學，2003，1，15(1):46.

［1］蘇永欽.司法自治中的經濟理性［M］.北京:中國人民大學出版社，2004.

［2］李雅云.民商法理論與實踐［M］.北京:中國法制出版社，2004.

［3］史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.