《刑法修正案九(草案)》新增禁業(yè)條款與我國的保安處分

羅 珊

四川師范大學法學院，四川 成都 610000

一、修正案九中禁止職業(yè)的規(guī)定

第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議了《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》。從懲罰犯罪、保護人民和維護正常社會秩序的需要，根據(jù)我國的具體國情，針對新出現(xiàn)的情況和問題，對刑法做出了修改和完善。其中，為完善預防性措施的規(guī)定，《刑法修正案(九)(草案)》在刑法第37條后增加一條，作為第37條之一:“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！睆闹锌梢钥闯?，出于預防再犯罪的目的，綜合犯罪的具體情況，人民法院可以禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。為進一步實現(xiàn)預防犯罪和減少犯罪的目的，對利用職務便利實施犯罪的行為人作出了禁止從業(yè)的規(guī)定。誠如邊沁所說，“懲罰的首要目的是防止類似的犯罪發(fā)生，過去發(fā)生的畢竟只是一個行為，而未來則無可限量。已經(jīng)實施的犯罪僅僅涉及某一個人，類似的犯罪將可能影響整個社會?！睉土P已然之罪固然重要，但預防犯罪同樣不可忽視，修正案中新增的禁止職業(yè)的規(guī)定可以實現(xiàn)預防再次犯罪的目的。

這新增的禁止執(zhí)業(yè)的規(guī)定雖然增加在我國刑法當中，但它并不是刑罰。我國的刑罰體系可以分為主刑和附加刑，主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，而附加刑有剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、罰金和驅(qū)逐出境，從中我們可以看出在我國的刑罰體系這種并沒有禁止職業(yè)的刑罰，同時，從修正案中我們也可以看出其規(guī)定的是在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起禁止從事相關(guān)職業(yè)，既然在刑罰執(zhí)行完畢之后才開始執(zhí)行，因此它并不是我國刑罰。那這究竟是什么呢?事實上，該禁止職業(yè)的規(guī)定為保安處分而非刑罰。

二、刑罰的目的

一直以來，對刑罰的目的有著諸多的不同看法。邊沁認為懲罰本身就是惡的，如果當一個懲罰不得不被實施，那么這個懲罰實施的目的就只能是為了防止更大的惡。在黑格爾看來，人們實施的犯罪行為是對法的否定，因而根據(jù)否定之否定的規(guī)律，那么懲罰就是為了恢復被否定的法，那么懲罰就應當是正當?shù)?。事實上，兩位學者對懲罰的不同看法，正是代表了對刑罰的目的的不同看法。目前而言，主要存在著報應刑論和目的刑論兩種觀點。從報應刑論來看，對實施了犯罪行為的人進行刑罰懲罰，是實施犯罪行為的人應得的報應，同時，還可以起到預防犯罪的目的。報應刑的含義是，人本來就具有復仇的本能，國家的刑罰就是代行復仇的，或者說是對實施犯罪這種惡性的一種社會的反作用，簡而言之就是對惡行的惡報。①所謂的目的刑論，把刑罰看成是為了預防和抑制犯罪而實施的，懲罰不是目的，其最終目的在于預防和防止犯罪。一切法律所具有或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損這種幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。②然而，無論報應刑論還是目的刑論，無論刑罰的目的是懲罰本身還是為了預防犯罪，都不能因為為了預防再次犯罪而加重刑罰處罰。如果為預防再次犯罪而加重懲罰，一是沒有做到罰當其罪，與罪刑相適應的原則相悖;二是過度的預防犯罪會造成限制自由的結(jié)果，這也與刑法的自由保障機能相悖。如此，既要實現(xiàn)預防再次犯罪的目的，又要實現(xiàn)不加重懲罰和過分限制自由的目的，應當怎么辦呢?

三、預防犯罪的另一條出路:保安處分

誠如上面提出的問題，預防犯罪應當有自身的限度，卻又要起到預防再次犯罪的作用，出路又在哪里呢?保安處分就是一個很好的選擇。

早在18世紀末，德國學者Klein就提出了保安處分的重要性，但一直到了19世紀末保安處分才在理論和立法上迎來了大發(fā)展，被許多國家廣為使用，許多國家都制定了專門的保安處分的規(guī)定，形成了刑罰與保安處分的“雙軌制”。例如，德國刑法第61條規(guī)定了6種保安處分措施:①收容于精神病院;②收容于戒除隱癖的設(shè)施;③保安監(jiān)督;④行狀監(jiān)督;⑤剝奪假釋許可;⑥職業(yè)禁止。意大利刑法第215條規(guī)定的保安處分有①收容于農(nóng)墾區(qū)或者勞動場;②收容與治療看守所;③收容于司法精神病院;④收容于司法教養(yǎng)院;⑤監(jiān)視自由;⑥禁止在一個或者數(shù)個市鎮(zhèn)或者一省或者數(shù)省滯留;⑦禁止去酒店和出售含有酒精飲料的公共店鋪;⑧將外國人驅(qū)逐出境。③我國法律并沒有對保安處分進行明確的規(guī)定，而是散見于各法律法規(guī)當中。例如我國刑法第17條規(guī)定因不滿16周歲不予刑事處罰的，可以由政府收容教養(yǎng);1990年《關(guān)于禁毒的決定》第8條規(guī)定“吸食、注射毒品成癮的，除依照前款規(guī)定處罰外，予以強制戒除，進行治療、教育?！?《律師法》第45條規(guī)定:“律師……由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”等等諸多的規(guī)定分布于不同的法律法規(guī)當中，并未形成獨立完整的體系，這樣一來便會出現(xiàn)一些問題。一是增大立法成本的問題。由于我國并未統(tǒng)一對保安處分作出規(guī)定，而是各法律法規(guī)在認為有立法必要的時候才作出相關(guān)的保安處分的規(guī)定，如前面已經(jīng)提到了我國的保安處分散見于刑法、律師法、行政法規(guī)等等當中。如此一來，每次立法所需的諸如立法機關(guān)運行、立法人員、收集資料、制定草案、修訂法律法規(guī)和宣傳法律法規(guī)的費用，不得不說是一筆巨大的支出。二是在司法實踐中，行政權(quán)參與過多，法官自由裁量權(quán)過大。我國的保安處分絕大部分集中在行政法規(guī)當中，即便是刑法中的保安處分也多由政府實施，如未滿16周歲犯罪而不予刑事處罰的，由政府收容教養(yǎng)，又如精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果的，可由政府強制醫(yī)療;同時，如《修正案九(草案)》新增的第37條關(guān)于禁止從業(yè)的規(guī)定，由人民法院根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要作出是否需要禁止其從事相關(guān)職業(yè)的處分。諸如此類，在實踐當中將保安處分的權(quán)利過分地集中在了行政機關(guān)以及法官的手中，這樣容易出現(xiàn)擅斷的局面，不利于公民人身自由和自身合法權(quán)益的保護。我們都知道保安處分的適用必須要遵循兩個原則，一是必要性原則，基于行為人的人身危險性，只有在適用保安處分的情況下才能保全社會，除此之外別無他法，如果有其他方法可以消除行為人的人身危險性，就只能適用其他方法而不能適用保安處分;二是相當行性原則，行為人受到的保安處分應當與其人身危險性和保全社會的需要相當，如果行為人受到過多的保安處分，無疑是對行為人人身自由的損害。面對以上問題，在我國的司法實踐中可以從哪些方面進行規(guī)制呢?

四、對我國現(xiàn)行法律法規(guī)中的保安處分的規(guī)制

面對我國現(xiàn)行法律法規(guī)中的保安處分存在的問題，我們可以從以下三個方面進行規(guī)制。一是可在我國刑法總則中設(shè)立相關(guān)的保安處分的規(guī)定，由刑法總則來進行統(tǒng)一的規(guī)定，改變現(xiàn)在的保安處分散見于各法律法規(guī)的局面，既可以形成獨立完整的體系，也可以減小立法成本。二是可由最高人民檢察院、最高人民法院出臺相關(guān)的司法解釋，對我國現(xiàn)行法律法規(guī)中的保安處分的適用進行規(guī)制，從事實和程序上進行司法解釋，以最大限度的保障公民的人身自由不受到過多的限制。三是最高人民法院可發(fā)布一些指導性的案例。通過這些指導性的案例，在司法實踐中，法官可以以指導性案例為藍本處理一些相似案件，以限制法官的自由裁量權(quán)，盡量減少法官對案件的擅斷。從這三個方面著手，以期可對我國目前的保安處分的現(xiàn)狀中存在的問題起到一些改善。

《刑法修正案九(草案)》第37條新增的禁止從事相關(guān)職業(yè)的規(guī)定是保安處分而非刑罰，為預防其再次犯罪而做出禁止執(zhí)業(yè)的規(guī)定，在起到預防犯罪的目的同時，也應當保障其人身自由的實現(xiàn)，不能為了預防犯罪使行為人受到與其罪行不相適應的處罰。

［注 釋］

①西田典之.日本刑法總論［M］.北京:中國人民大學出版社，2007，3:11.

②邊沁.道德與立法原理導論［M］.北京:商務印書館，2000:217.

③張明楷.外國刑法綱要［M］.北京:清華大學出版社，1999:428.