“常回家看看”入法之法理分析

華 梅 裴國強(qiáng)

1.西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621010;2.西南政法大學(xué)，重慶 401120

據(jù)統(tǒng)計，在2000年我國第五次人口普查統(tǒng)計中，有一億二千一百零七萬人口的戶口登記地和生活地是不同的，這意味著我國“空巢”老人的數(shù)量也迅速增長，致使老年人的切身權(quán)益的保障愈來愈成為立法者所關(guān)注的現(xiàn)實話題。2013年立法者將“常回家看看”入法，旨在保護(hù)老年者的權(quán)益，一個本應(yīng)大家提倡的美德，卻引發(fā)了廣大市民的廣泛地?zé)嶙h，這不得不讓我們思考和探討以下幾個問題。

一、“常回家看看”的法條解讀和現(xiàn)實所出現(xiàn)的問題

新修訂的《老年人權(quán)益保護(hù)法》17條規(guī)定:家庭成員更多的關(guān)注老年人精神需求，經(jīng)常看望老人，不應(yīng)該忽視老人。工作單位還應(yīng)該保證員工有足夠的探親休假的權(quán)利。將“常回家看看”入法，旨在讓兒女多關(guān)愛老人。讓優(yōu)秀孝文化的傳統(tǒng)美德得以廣泛流傳，讓類似的“精神贍養(yǎng)”案件有法可依，讓老人能夠老有所養(yǎng)。

(一)“常回家看看”道德范疇上升為法律的現(xiàn)實爭議與理論分析

“常回家看看”具有濃厚的道德色彩，寫入法律很多的網(wǎng)友和媒體覺得不可思議和不可理解。反對者認(rèn)為“常回家看看”應(yīng)屬于道德領(lǐng)域不應(yīng)寫入法律，道德是高層次的行為規(guī)范，它主要凈化人們的動機(jī)和心理的活動，是靠社會輿論，傳統(tǒng)力量以及人的自律來維護(hù);而法律是較低層次的行為規(guī)范，不能靠人們的內(nèi)心自覺完成，更多地是需要國家用強(qiáng)制的手段來管制。

筆者認(rèn)為“常回家看看”雖屬道德領(lǐng)域但入法并不與道德沖突，從法律的角度看，一部法律尤其是一部良法往往具有道德性。在法治建設(shè)的三十多年里讓我們認(rèn)識到“只有在一個良好的社會習(xí)性中，人們生活才能更加美好［1］。”觸犯了法律，道德自然受到影響，但違反了道德卻不一定會受到法律上的處罰。對法律的支持其實就是對道德的提倡，所以遵守了法律也就遵守了道德，法律是最低限度的道德，法律的完善恰恰鞏固并升華了道德。

另一方面，從道德角度看，道德主要調(diào)整的是人的內(nèi)心，無法從外在約束人的行為。正如休謨所論證的:“人性如果單靠自然的道德來維護(hù)那么它會使人的行為與社會相抵觸，補(bǔ)救的方法不能靠自然地理性而需要法律來維持。只有指導(dǎo)他們以某些規(guī)則來規(guī)制他們的行為才能維護(hù)社會的穩(wěn)定［2］。”尊老敬老雖然一直被大家認(rèn)為是一個道德倫理的話題，但道德卻無法遏制“空巢老人”和“留守老人”現(xiàn)象的增多。而法律的威懾力能夠很好地補(bǔ)足道德的缺陷從而使道德與法律在終極目的上達(dá)到內(nèi)容上共享，范圍上重疊的效果［3］。”

(二)“常回家看看”難以量化

“常回家看看”入法以來，對于“常回家看看”中的“常”的到底如何確定，到底多常時間回家一次算長，是一個星期一次，一個月一次，還是一年一次。很多人認(rèn)為該條款過于籠統(tǒng)，模糊，在實踐中難以操作。筆者認(rèn)為，設(shè)立該條款是為了讓子女給予父母更多的精神慰藉，而不應(yīng)該更多的關(guān)注子女多長時間回家一次算是“常”，有時一個真誠的問候比無數(shù)次見面冷眼相待更能慰藉老人的心靈。

從立法者的角度，之所以將該條款的設(shè)立的過于模糊是因為這是一條原則性條款就像民法中的“黃金條款”“誠實信用”原則一樣不必設(shè)立的過于清晰。不必遵從法理的“三要素”，規(guī)定的過于清晰反而會帶來更多的弊端。如果將“常回家看看”的原則性條款中的“常”設(shè)立的“一個月”回家一次，對于離家近的兒女來說容易但對于離的較遠(yuǎn)甚至是相隔海內(nèi)外的兒女來說一個月回家一次卻是太過于頻繁，不僅浪費(fèi)金錢，時間，對于其工作穩(wěn)定性程度也可能會影響。所以，立法者之所以設(shè)立的過于泛泛，是因為它是讓每一個家庭因家而異。

(三)“常回家看看”面臨的訴訟實務(wù)問題

人們之所以認(rèn)為“常回家看看”條款可訴性不大的原因在于:他們認(rèn)為自己的父母一般很少將自己的兒女告上法庭，即使告上法庭，法官將如何處罰，是運(yùn)用強(qiáng)制手段來執(zhí)行嗎?那將會使子女不會心甘情愿去看望自己的父母;給予經(jīng)濟(jì)上的罰款嗎?這又起不到精神慰藉的作用;對其子女給予刑法上的處罰嗎?則違背了父母告子女的初衷，讓子女坐牢也不是父母所想要的。所以法官好像無論怎么做都不會讓那些不孝的子女自覺給予父母心靈上的慰藉。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)理智的看待訴訟，其實訴訟所產(chǎn)生的效果并不一定會出現(xiàn)“贏了官司，輸了親情”的現(xiàn)象。況且現(xiàn)在親情淡漠的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，用法律加以規(guī)制何嘗不是一個好的選擇。再者說，進(jìn)入訴訟的案子也并不必然的造成父母子女關(guān)系的僵化。因為，這類案件一進(jìn)入訴訟將會面臨著社會的輿論，法庭的威嚴(yán)，法官的勸說，這會使子女自然的產(chǎn)生懺悔之意，處于自己內(nèi)心的自責(zé)去履行自己盡孝的義務(wù)，這不是很好嗎。進(jìn)一步說，法律也未規(guī)定只有用法律才可以解決親情糾紛的案件。法庭可以攜手社區(qū)、單位、親屬、鄰居共同的對此類案件進(jìn)行監(jiān)督和督促，讓子女產(chǎn)生對父母精神的撫慰本就屬于自己的責(zé)任的念頭。當(dāng)然，對于嚴(yán)重的不尊不孝的子女，法律的懲罰是必不可少的，該怎么處罰則需要法官根據(jù)案件的情節(jié)和社會的影響程度，行為人的主觀惡性等條件去審時度勢，因人而異。可以處以罰金，也可以拘留，達(dá)到警醒的效果就可以了，畢竟設(shè)立法律的目的并不是以處罰為目的。

(四)“常回家看看”實施中的困境

“常回家看看”本屬于一件非常容易的事，但感觀世界，“父母在不遠(yuǎn)游，游必有方”已成為過去式，取而代之的是大家過分的抱怨。有人抱怨壓力大，有人抱怨搶不到票，有人抱怨假期短。筆者對上述人們的抱怨一方面感到悲涼，一方面又感到可笑。新浪微博對該款寫入法律進(jìn)行了調(diào)查，在調(diào)查的1萬人中21.17%人認(rèn)為太扯了，78.83%的人則支持。這說明絕大多數(shù)人都認(rèn)為應(yīng)該寫入法律，但為什么要在具體實施時，為自己找這么多客觀的理由呢?況且上述所說的影響大家常回家看看的客觀條件往往絕大多數(shù)是可以克服的。立法不是刁難大家，立法的目的是強(qiáng)調(diào)對老人的精神贍養(yǎng)的重要性，只要我們內(nèi)心存有行孝的意識，并且在平時能夠主動經(jīng)常問候父母，讓父母能夠在精神上得以慰藉，同樣也可以達(dá)到設(shè)立該款的效果。當(dāng)然，該款修改的一大亮點(diǎn)就是規(guī)定了讓用人單位給員工足夠探親休假的權(quán)利，從而讓常回家能夠切實可行。“樹欲靜而風(fēng)不止，子欲養(yǎng)而親不待”不要讓孝敬父母成為自己唯一的遺憾。因此，繁忙不是借口，即使遠(yuǎn)隔千山萬水，一時回不了家，打個電話的一聲問候的時間總會是有的。“常回家看看”更多的是善意的提醒，而不是強(qiáng)制的規(guī)定，別讓借口成為我們一生的痛。

二、讓愛回家

2011年春節(jié)前，央視播出的一則《讓愛回家》的公益廣告不得不說是一則讓人深思與發(fā)人深省的提醒。片中，一名多年在外打拼的孩子。年前，終于有機(jī)會回家，年邁的父母得知可以見到自己的孩子的興奮的畫面我想很難不為之動容，不料一通半路而來的電話，又使得父母多年的期盼成為一種奢望。雖然父母在電話中說的沒事你去忙吧，但畫面最后父母面對一桌子的飯菜顯得無比的惆悵和蒼白無力，還是讓我們感到了由衷的凄涼。“別讓父母的愛成為永遠(yuǎn)的等待。”成為最后永久的定格。只有一分多鐘的公益廣告當(dāng)年讓多少在外打拼的子女忍不住落淚而毅然決然的選擇了今日回家的念頭。所以，別讓父母的愛成為遺憾，常回家看看，讓愛回家。

［1］John Kekes.Moral Conventionalism［J］.American Philosophical Quarterly Vol，1985(22).

［2］休謨.人性論［M］.關(guān)文運(yùn)譯，鄭之讓校.北京:北京商務(wù)印書館，1980:529.

［3］顧桃.常回家看看入法之我見［J］.法制博覽，2013(02):215.