論我國間接征收規(guī)約之完善

丁煜元

華東政法大學，上海 200042

一、引言

征收問題是國際投資法領(lǐng)域的一個重要問題，其涉及到投資者與東道國的利益平衡。上世紀80年代以來，國際爭議的焦點從征收價值補償?shù)拇_定上轉(zhuǎn)移到比較隱蔽的間接征收，且間接征收問題已經(jīng)成為國際法領(lǐng)域重要的新發(fā)展。而對間接征收的界定，是劃分國際權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。

二、國際間接征收的界定

國際上對間接征收缺乏統(tǒng)一的定義，國際條約中多以“與征收、國有化類似的措施”來定義，如《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》(NAFTA)第1110條、中國-俄羅斯BIT第4條、美國2012年BIT范本第6條等對間接征收的界定，但對“類似方式”很少予以明確。在少數(shù)情況下雖對“類似”作了進一步的解釋，卻仍未直接界定或列舉，如加拿大2004年BIT范本第13條第1款規(guī)定，間接征收產(chǎn)生于由締約一方采取具有相當于直接征收后果的未正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或未完全沒收的一種或一系列措施。這一規(guī)定只是將“類似”進一步解釋到“未完全”的程度，并未觸及行為方式。總體而言，國際條約關(guān)于間接征收的界定是模糊和開放的，為條約的解釋留下了較大的裁量空間。

理論界對間接征收的界定作出了進一步的努力，如韓立余教授認為間接征收是東道國政府采取干預外國投資者行使財產(chǎn)權(quán)的各種措施以迫使他們放棄自己投資的行為;西方學者Sohn和Baxter認為間接征收包括對外國人使用、占有和處置財產(chǎn)的不合理干涉，從而使所有權(quán)人在干涉開始后的合理期限內(nèi)不能使用、占有和處置該財產(chǎn)。然而學界觀點只能為條約和法規(guī)完善提供借鑒，并無法律效力，更無法直接彌補和救濟因條約模糊性、開放性所帶來的適用不統(tǒng)一和諸多爭端。

三、國際間接征收的判定理論和實踐經(jīng)驗

間接征收從字面意思來看，其一般被認為是貶義的、違規(guī)性的存在。但實際并非如此，從國際理論和實踐來看，對間接征收的違規(guī)性認定應(yīng)當排除例外情況，并需考察具體的判定標準。

(一)間接征收違規(guī)性的判定基礎(chǔ):“例外”的排除

“例外”的存在是國家經(jīng)濟主權(quán)和投資者利益對抗平衡后的結(jié)果，例外情形的涵蓋范圍也是檢驗平衡度的主要標準，關(guān)于間接征收的國際爭端也大都產(chǎn)生于例外情形的適用。關(guān)于例外情形的成立要素，世界范圍內(nèi)的BITs幾乎達成了共識——為了公共目的;符合正當法律程序;以非歧視方式進行;給予充分、及時、有效的補償?shù)取Ｒ簿褪钦f，要素本身并無爭議，關(guān)于各要素的內(nèi)涵和外延、要素之間的邏輯連接點、例外適用的著重點等方面才是爭端產(chǎn)生的主要基點。

(二)間接征收違規(guī)性的判定標準:基于爭端實踐的分析

理論上將間接征收的認定標準分為純粹效果標準、目的標準及效果與目的兼顧標準。國際仲裁實踐對此呈現(xiàn)出不同的標準取向，有著更為深入的標準釋義。

NAFTA的仲裁實踐表現(xiàn)出對“純粹效果標準”的取向，并將“效果”解釋為:對投資者財產(chǎn)權(quán)的“實質(zhì)剝奪”、損害外國投資者對投資的“合理或合法期待”。ICSID的仲裁裁決表現(xiàn)為對“效果與目的兼顧標準”的堅持，同時強調(diào)保護公共利益之目的和影響投資者權(quán)益之效果間的合理比例。歐洲人權(quán)法院同樣堅持上一標準，并表現(xiàn)出以“目的”為主的傾向。

上述具有典型性或廣泛適用性的國際仲裁實踐，雖然在標準取向上有所不同，但不可否認“效果與目的兼顧標準”具有更為廣泛的適用性，且NAFTA仲裁實踐也并非“唯效果是從”，其在損害效果的評價上還結(jié)合以“實質(zhì)剝奪”和“合理期待”等要素，且“也提出了要考慮政府行為的目的”。另外，新一代BITs關(guān)于例外情形的規(guī)定基本上把“目的”一項放在首位，彰顯目的考察在違規(guī)性間接征收判斷上的必要性。

四、我國間接征收規(guī)約的完善

我國在國際投資領(lǐng)域參與度不斷提高，目前已與130多個國家簽訂了BITs。正視并研究間接征收問題對我國吸引外資和對外投資具有雙重意義。

(一)我國間接征收規(guī)約的現(xiàn)狀

1.國內(nèi)外規(guī)范不統(tǒng)一

我國關(guān)于征收的國內(nèi)立法主要包括《憲法》、《物權(quán)法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《中外合資經(jīng)營法》、《外資企業(yè)法》等。以上法律只規(guī)定國家出于公共利益可按照法律程序進行征收，并給予相應(yīng)的或公平的補償，至于間接征收的內(nèi)涵和外延以及合法化的條件并未提及，而中國簽訂的新一代BITs中都有所涉及。國內(nèi)外關(guān)于影響國際投資新問題的不一致規(guī)定，給外商投資帶來了諸多的不確定性，勢必影響到外資引入的進程。

2.外資保護擴大化

我國對外簽訂的BITs中均采用了寬泛化的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，為外資保護創(chuàng)造了更大的空間，這種擴大化的定義方式表明我國對投資自由化國際趨勢的追隨。此外，我國簽訂的BITs序言中多在首條規(guī)定“愿進一步促進投資”、“愿加強雙方投資”等條款，強調(diào)投資保護和投資促進的重要性。然而這種擴大化的傾向帶來的諸多問題以及是否與我國的國際角色相吻合是值得深思的。

3.條約內(nèi)容收放不當

一方面，我國簽訂的大部分BITs未就間接征收的判定標準作出明確。而過于概括和模糊的判定方式增加了條約適用不確定性和爭端發(fā)生的可能性。另一方面，在條約規(guī)定不明的情況下，條約序言可能導致我國利益受損，就像我國受訴的稀土案中，序言作為DSB裁決的重要依據(jù)，其所存在的弊端是我國遭受敗訴的重要原因。

4.全面承認ICSID管轄權(quán)

自1998年以來，中國簽訂的新一代BITs允許所有的外商投資爭端遞交ICSID仲裁。承認ICSID管轄權(quán)不僅意味著對“效果和目的兼顧標準”的接受，還意味著認可私人與國家進行利益較量的權(quán)利，國家經(jīng)濟主權(quán)面臨一定的威脅，所以我國在加入ICSID時作出了保留，即國內(nèi)行政復議程序前置。然而附加保留，一般會阻礙外資的進入，且多國態(tài)度表明接受管轄并不等于損害國家利益。

(二)我國間接征收規(guī)約的調(diào)整和構(gòu)建

1.協(xié)同國內(nèi)法規(guī)和國際條約

外資企業(yè)法在國際投資領(lǐng)域具有直接適用性，應(yīng)當在間接征收的界定、判定標準、補償和征收程序等方面與國際條約保持一致，這樣既可以消除外資企業(yè)不合理的超國民待遇，又可以增強國內(nèi)法的正當性和可預見性，減少不必要的法規(guī)解釋和適用方面的國際爭端。因此，建議在外資企業(yè)法修訂時，緊跟時代發(fā)展趨勢，對間接征收作出進一步的規(guī)定。

2.明確國際條約內(nèi)容

爭端實踐中，幾乎所有仲裁庭都面臨一個問題，即明確闡述政府何種措施是合法的，政府在什么情況下采取了“等同于征收”的措施。為防止仲裁庭自由裁量的不確定風險，我國在簽訂BITs時應(yīng)當對間接征收的內(nèi)涵和判定標準予以進一步地解釋和框定。考慮到中國現(xiàn)實發(fā)展狀況，為防止外資保護過分侵蝕國家經(jīng)濟主權(quán)，建議暫時不宜做過于具體和放開的規(guī)定，在未來的發(fā)展過程中可逐步與國際標準相接軌。

3.平衡國家經(jīng)濟主權(quán)與投資自由權(quán)

經(jīng)濟管理權(quán)與投資自由對一國經(jīng)濟發(fā)展都具有重要意義。我國應(yīng)基于綜合視角考察間接征收規(guī)則，平衡國家經(jīng)濟主權(quán)和投資自由權(quán)，堅持公平互利的“比例原則”。一方面警惕間接征收范圍的任意擴大，維護正常的國家管理;另一方面防止國家權(quán)力的恣意延伸，為外資創(chuàng)造安全、自由的發(fā)展環(huán)境。同時還應(yīng)當立足國情，根據(jù)我國在國際投資中的不同角色，調(diào)整“投資保護優(yōu)先”的序言規(guī)定，在間接征收的判定標準上對“公共利益”作出細化界定，采用限縮化的投資定義。

五、結(jié)語

中國作為資本輸入和輸出大國，應(yīng)當積極探索間接征收的國際發(fā)展趨勢，借鑒國際經(jīng)驗，反思總結(jié)自身問題，致力于協(xié)調(diào)國內(nèi)外規(guī)范、明確條約內(nèi)容、平衡國家經(jīng)濟主權(quán)和投資自由權(quán)，并基于我國的身份和利益對現(xiàn)有和未來的國際條約做出細節(jié)調(diào)整和構(gòu)建。

［1］韓立余.國際經(jīng)濟法學原理與案例教程［M］.北京:中國人民大學出版社，2006:16-2.

［2］劉瑛，吳嫻.GATT第20條(g)項在稀土案中的適用探析［J］.國際貿(mào)易，2012(10).