公序良俗原則在我國民事審判中的適用規(guī)則初探

2015-02-06 17:43:19任憑

法制博覽 2015年25期

任憑

華東政法大學，上海200042

摘要:法律本身的滯后性決定了法律漏洞存在的必然性。為了彌補漏洞，法官會依據法律原則對新案件進行裁判。如在民事領域中，公序良俗原則越來越多地被應用。但是基本原則是模糊的，它賦予了法官一定程度的自由裁量權，這也是造成法官濫用原則進行裁判的源泉之所在。因此，為了減少這種情況的發(fā)生，必須對這類原則的適用加以限制。因此在審判過程中對公序良俗原則的認定以及認定標準的研究是必要的。

關鍵詞:公序良俗;審判適用;證明

中圖分類號:D923文獻標識碼: A

作者簡介:任憑(1990－)，女，吉林吉林人，華東政法大學2013級訴訟法專業(yè)，碩士研究生，研究方向:民事訴訟法。

公序良俗原則是我國現代民法中的一項基本原則。有學者甚至將其稱為至高無上的原則。［1］其核心內容在于通過對公民一定程度上自由的限制來實現個人利益與社會利益的和諧與統(tǒng)一，即實際上是對意思自治的限制。［2］該原則將全體社會成員的共同利益以及共同的道德準則反映到法律上來，因此起到了維護整個社會秩序的重要作用。

一、公序良俗原則的概念

公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱。我國現行民事立法因受前蘇聯民事立法的影響，沒有使用“公共秩序”或“善良風俗”的概念，而是使用所謂“社會公共利益”和“社會公德”的概念。［3］通說為，所謂“社會公共利益”相當于“公共秩序”，“社會公德”相當于“善良風俗”。［4］

(一)公共秩序

早期的公序主要指政治的公序，而現今的公序還包括經濟公序，如為了調整當事人之間的契約關系，而對經濟自由予以限制的公序。史尚寬先生認為，“公共秩序，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，而個人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由，乃至私有財產、繼承制度，皆屬于公共秩序。”［5］公共秩序是一種強制性規(guī)范，是當事人意志自由的對立物。公共秩序的本質在于反映和保護國家的根本利益。我國民法中所謂社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益，它與國家利益不完全相同，國家利益主要是國家作為主體而享有的利益，而社會公共利益主要是指由社會全體成員所享有的利益。［6］社會公共利益也不同于當事人的利益，如果訂立合同直接損害的是某個具體的當事人的利益的，則應當援引其他的法律規(guī)定，來撤銷合同或者宣告合同無效。

(二)善良風俗

也稱為社會公共道德，它是指由社會全體成員所普遍認許、遵循的道德準則。在德國法上，善良風俗被定義為只是從道德秩序中裁剪下來的、在很大程度上被烙上了法律印記的那部分。［7］或者說其既包括了法制本身內在的倫理道德價值和原則，也包括了現今社會占統(tǒng)治地位的道德的行為準則。［8］法律領域內的很多規(guī)則已經表現為法律的強行規(guī)定，但是還有很多現存或在發(fā)展中的道德還沒有被法律所涵蓋，所以需要通過善良風俗這一個條款，盡可能將其引入到民法體系中來。在我國，社會公德是我國人民在長期的共同生活中所培植形成的，它對于調整人與人之間的正常關系，建設社會主義精神文明，具有重要作用。尊重社會公德的原則不僅適用于財產關系，也適用于人身關系。

二、公序良俗原則在我國立法上的體現

雖然“公序良俗”這四個字未在我國法律法規(guī)中明確出現，但其實質內容卻已滲透并被固定在法律法規(guī)之中。我國《民法通則》第七條即是最直接的規(guī)定;又如我國《合同法》第7條、第52條第4款等。這些都是此原則在法律法規(guī)中的具體化體現。

三、公序良俗原則在我國民事審判活動中的適用

(一)適用的大前提

首先，對于具體案件，在法律無明文規(guī)定的情況下，人民法院能否直接適用基本原則對案件作出判決?對此問題，我國民法學界長期以來一直存有支持和反對兩種觀點。在反對的觀點中，有的人主張，基本原則是一種抽象性規(guī)定，僅僅具有宣示意義，而不是確定權利義務的具體規(guī)則，從而不能直接用來作為司法裁判的依據;有的人則認為，從技術上考慮，基本原則條款既不具備構成要件，也不具備法效果，因此，法官裁判案件不能直接適用基本原則。［9］

支持的觀點則認為，在現代各國民法實務中，抽象性法律條款的適用越來越普遍，尤其是公序良俗原則的適用，已經形成了數量眾多的判決，直接適用基本原則裁判案件已受到廣泛的支持，其對約束個案裁判，具體地實現民法的精神和價值具有突出的重要作用，舊有的理論已經被現實超越。至于反對觀點所質疑的技術上的構成要件的問題，實踐中可以通過法官解釋基本原則的含義，并據以確定某案件事實是否符合基本原則來加以解決;缺乏法效果的問題，

則不妨通過與法律有關違反公序良俗行為無效等條文的結合，確定具體行為無效的法律效果，也并不存在難以逾越的障礙。

但無論如何，民法基本原則的地位和作用逐漸被人們認識和重視。有學者指出，民法基本原則的適用是以犧牲法的安定性而追求法的妥當性，因此應謹慎為之，因為法律原則的基本特點是:“它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調著全部社會關系或某一特定領域的社會關系的法律調整機制。”［10］

(二)適用的基本規(guī)則

首先，社會道德是有重要意義的，因為“法官不可能提出那些在有關階層中毫無反響的要求”，無疑，在評判有關行為是否違法善良風俗時，要考慮這種行為是否與法律共同體的基礎價值和基本制度相符合。

其次，當法律規(guī)則空白漏洞的時候，法官不能以此為由拒絕裁判案件，故需要尋找裁判案件的標準，這時法官就可以用法律原則作為裁判案件的標準:“窮盡法律規(guī)則，方得使用法律原則”;當法律規(guī)則出現僵硬性的情況下，可能會出現個案不正義，為了實現個案正義，法官可以舍棄規(guī)則而適用法律原則。但何時在何情況下可以舍棄規(guī)則適用法律原則還是值得探討。

再次，此原則為從外部對權利的自由加以限制。在一般意義上，法律秩序中權利的設定已經考慮了其邊界和應有的限制，在該邊界和限制范圍內，權利的行使應完全自由。但考慮到立法預見能力的有限性以及社會生活的復雜性，對未在法律秩序內部予以限制，而權利的行使違背公共秩序或社會基本道德之底線的情形，由公序良俗原則加以外部約束，使該權利行使無效。［11］因此，適用公序良俗原則應針對極其嚴重的侵害公共秩序和善良風俗的情形，并具有充分的理由，特別是對違反善良風俗的約定，應要強調是對社會中“占統(tǒng)治地位的最低限度道德”的違反，而不是違反了社會要弘揚的美德。［12］因此，切忌簡單的將違反社會道德的行為認定為違反公序良俗，而混淆法律和道德，也破壞了法律的安定性。［13］

另外，法條中要評判的并不是當事人的行為而是他們從事的法律行為。因此是否違反善良風俗之判斷涉及的對象是法律行為。要確認一法律行為有無違反公序良俗，乃是法律共同體的價值判斷，而非行為人的價值判斷。［14］故即使當事人的行為是應該受到指責的，但其從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要法律行為的后果表現為不可忍受，該法律行為也可能違反善良風俗。［15］但是，這并不意味著當事人的主觀可責性對于判斷法律行為是否違反公序良俗毫無影響。有的法律行為是由于其當事人的意圖才具有不法內容的。除此之外，根據通行的學說，雙方當事人不需要知道其行為被評價為違反善良風俗的事實，即原則上，對是否違反此原則的判定與當事人對違反有無認識無關。因為如果認為知道這一事實是必需的要件，那么就會產生置善良風俗于不聞不問者可以有效訂立合同的結果。

(三)公序良俗原則適用的具體規(guī)則

我國“2001年瀘州遺贈案”被稱為“中國公序良俗第一案”。對于“瀘州遺贈案”，按照我國《繼承法》，他可以將自己的財產遺贈給情婦。但最后法院認為這樣的遺囑悖于公序良俗，認定遺囑無效。首先，法院試圖用公序良俗原則來否定遺囑的效力方法上是對的，根據良俗，可以把一般的社會道德風尚引進到法律制度中來，但法官未引用這一規(guī)定，直接說遺囑違反道德倫理，脫離了條款，引用了體系外的論證來判決，是錯誤的，故若要用社會道德所不允許的東西來否定法律行為的效力，要通過引用《民法通則》第七條。而且我認為法院本身的判決結果也是錯誤的。因為所謂的悖于善良風俗，必須是這個法律行為的生效結果要破壞善良風俗。但是我認為如果讓這個遺囑生效，對公序良俗并未產生不良影響，也未到破壞的程度。換言之，其行為是可以指責的，但那屬于道德的范疇，而非法律的范疇，與法律行為的效力無涉。

具體地來講，被告人在答辯中提及到“遺贈人生前與原告長期非法同居，該遺贈違反社會公德，是無效行為”，但是具體的舉證是通過證明被告人之夫違反了婚姻法的有關夫妻忠誠等義務進而上升到違背了公序良俗原則。即在具體的舉證、質證過程中，當事人不是單純地對違背公序良俗原則予以證明，而是借助其它條款進而達到證明的目的。

在此認為如果對已有實踐中的案例進行歸納總結，將此原則類型化，比如在實踐中經常出現的有關繼承、遺贈方面具體地設定一些適用規(guī)則，使該原則在各個類型的案件中具有不同的認定、證明標準，可能會使此原則在審判活動中被應用的更加規(guī)范。

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