馬克西尼斯的比較法——讀《比較法:法院與書院——近三十年史》有感

趙小玲

鄭州大學法學院，河南 鄭州450001

“我生就是比較法學家。”——巴茲爾·馬克西尼斯

比較法的存在與發展是與世界性的生活與交往緊密相關聯的。一個多世紀前的德國法學家耶林曾說:“比較法學是未來法學的方法。”對于近現代的社會，由于人們對自然世界、社會世界的認識深刻許多，天下已經不再是一個地域性或民族性的概念，而是指整個世界，乃至整個宇宙。在此情況下，人類的整個關系自然已不再僅僅被置于一個特定地域和特定人群來思考認識，而是必然地放在更大的范圍乃至整個人類世界中予以考慮。所以人們應該用聯系的、發展的、比較法的思想去思考問題、去解決問題。正如馬克西尼斯教授所說:比較法學家的一種新浪潮，現在正在教導我們要嘗試冒著“背叛”描述的“外國”制度，并導致一些可怕的過于簡單化的結論，從而以一種刺激本國法律家興趣的方式來“包裝”外國法。①

馬克西尼斯教授，在民法傳統中長大，又在普通法中接受教育，受到了不同文化的熏陶，同時又在超過25所法學院和幾家法院從事教育、實務工作，是一位具有非常復雜背景的法律實務界的學者。或許，也正是他這種復雜的背景成就了他的思想與職業目標哲學——比較法應該停止只是向象牙塔學者的演講，而是著手協助律師、法官乃至政府。

本書開章主要先反思了比較法的現狀。一般認為，1900年在巴黎召開的國際比較法大會標志著比較法作為一個學術領域或學術命題正式被提出并被普遍接受。不過，比較法這個概念其實早在1900年以前就已經提出并為廣泛討論了。但1900年之后，關于比較法的性質、地位、功能和意義等，成為學者們更多關注且爭論不休的話題。這種爭論如此頻繁反復，以至于人們已經對于此類爭論感到厭倦，正如文中所謂“窮舍”的境地。但是究竟什么原因加速了比較法在英國的衰落?馬克西尼斯教授向我們敘述了四個重要的原因:一缺乏明確的專題、發人深思的論文和新方法論的創新。在這一時期的專著(文中以勒內達維德的《當代主要法律體系》為例)中法系的劃分過于模糊并且其劃分缺失了公法的標準，最主要的就是只是概念層面上的比較法，沒有一部真正意義上的與比較法方法論有關的著作，更多的只是簡單的提供了兩種外國法律制度的知識的媒介，對于很多人來講比較法只是個術語名稱而已。雖然施萊辛格極力賦予了比較法以實用性，但沒有比較方法論的思維，仍沒逃脫被賦予教科書式論著的宿命。二是比較法學家(以英美國家為例)贊成比較法學科為法律史和羅馬法所支配并且執業律師對外國法知識的運用局限于撰寫同他們執業相關聯的法律方面的專業法律文章，并未向同時代人和繼承人展現如何對外國法學術感興趣。比較法學家對羅馬法的過度強調使比較法的發展面臨著巨大的障礙，并且在當時羅馬法學家都幾乎被視為比較法教席唯一的、自然而然的擔任者，另外法學院的學術氛圍只是授課——榨取性教學，從而扼殺了創作精神。三是沒有一個比較法學者真正的設計一種可以傳遞的比較法的方法論。雖然卡恩·弗羅因德密切關注英國社會的現狀，將理論與實踐相結合，并受德國魏瑪的影響，借鑒了那個時代的社會學論著，開啟了一種觀察勞動法的方法，但可惜的是比較法的廣闊背景仍未得到改觀。四是思想觀念的衰落導致比較法的衰落。許多所謂的比較法學家只是高高的舉起比較法的旗幟，但始終沒有交給我們如何向國內聽眾描述外國法如何把外國法的學術付諸實踐運用、如何確保比較法學科延續下來的方法。比較法的根基沒有夯實，所以只能逐漸的從二十世紀六十年代的大廈之中搬進窮舍之中。

不過，雖然比較法在英國的這一時期呈衰落的狀態，但令人欣慰的是許多法學家的著作還是展現了外國法的“大輪廓”，特別是這位受羅馬法學影響的比較法學家拉貝爾，或許，可能是由于法官的身份，他把注意力轉向了現代法并把比較法的研究同律師的需要和興趣相聯系，關注規則所實現的功能，把比較法型塑成為一門科學，并把這種特殊的思想方式灌輸給年輕學者，從而在一定程度上推動了比較法的發展。

馬克西尼斯教授深受拉貝爾哲學的影響賦予了《比較法:法院與書院——近三十五年史》這本書與其他著作不同的“功能實用性”:一是嘗試聚焦于最能吸引法官的外國法的資料;二是盡可能地鼓勵為法官提供幫助法律職業雙方的合作;三是包裝法。那么，為什么拉貝爾的方法會如此持久的成功呢?作者給出了兩個原因，其中第二個是拉貝爾的方法遭受了許多批評，其中最嚴厲的批判者就是戴維·格伯，他認為拉貝爾式研究方法:一是單一主義;二是靜態;三是過程;四是忽視公法。那么，拉貝爾式研究方法能否經受住這樣的批判呢?首先，拉貝爾可能并未精煉出人們著手理解正在考察的具體“問題”的方法，但是我們可以看到他完全意識到了需要在適當與廣泛的背景中處理具體問題并且關于各種法律制度的比較是在明確無誤地考慮各種法律制度在其社會背景之中的發展中進行的。拉貝爾強調“在規范產生的具體背景中”關注規范，是鼓勵對法律的多維研究方法，所以對其研究方法過于單一的觀是站不住腳的。其次，戴維·格伯認為拉貝爾研究的知識都是靜態的，這種方法只是精心的定格了一張快照，而快照關心的并不是變化。在這里戴維·格伯運用了一個“快照”的比喻，試圖否認拉貝爾式研究的靜止性，其實他只是沒有用發展的眼光看待這個問題。即使退一萬步講拉貝爾研究的知識是靜態的、是一張快照，但這張快照仍保留了具體的細節和有用的一幅全景，他所引發的法律改革、司法靈感或其他理論的種種分析都是不斷發展的，所以戴維·格伯的這種觀點有點不客觀。接著，戴維·格伯說拉貝爾不關注“制作法律手工藝品的過程”，應該說這有點過于苛刻，拉貝爾式研究方法的過程是在時代的具體社會背景中通過找到法律體系中不同部門法中的嚴格又實在的規范進行的，并不是簡單地快門照。最后，認為拉貝爾的方法傾向于排除公法的問題。究竟是不是這樣呢?我們來看一下拉貝爾當時生活的時代背景。拉貝爾是一位生活在戰爭期間的德國人，基于當時的社會需求，特別重視合同和貿易的問題，因為這樣可以容易的提高執業律師的應對能力，并且在魏瑪時期合同與貿易與其他國家聯系密切，但這并不能否認這種方法不能在公法領域適用，并且在當時公法與私法的區別已開始變得不明顯。總的來講，拉貝爾式研究方法是存在一定的缺陷，但這完全不影響它的功能實用性。

那么，怎樣才能實現比較法的這種功能實用性呢?馬克西尼斯教授在《比較法:法院與書院——近三十五年史》給出了三個不可分離的辦法:一是必須在每個非常具體的判例的具體背景下說明學者、執業律師及法官的合作，以及如何能夠推進不同法律的研究與比較;二是對于實踐問題的強調無論如何也不能同知識或者哲學內涵的方法相分離;三是拉貝爾一直所希望的目標，舍棄之前比較法學科為法律史和羅馬法所支配的方法，確定具體的案例來了解和運用外國法。在具體的案例中，國內法有時很難給出一個公正的判決，或讓大家滿意的結果，但是如果在這個時候能夠靈活的舍棄國內法，也即運用外國法，可能會更好的找到一個平衡點，而這既需要理論與實踐的結合，更需要法官、執業律師及學者三方的合作，從而才能實現比較法的功能實用性。

比較法在發展過程中一直都面臨著種種舊做法，比如一直讓比較法學科為法律史和羅馬法所支配威脅，同樣也一直面臨著新的威脅:一歐洲中心主義;二后現代主義的模糊;三哲學空談理論;四新舊學派的共同錯誤。這些新威脅使比較法的內容變得越來越模糊，缺乏必要的實用規范價值，營造了一種學究氣與孤立性的氛圍，使比較法的研究與現實世界相分離，從而導致教室里的學生、法庭內潛在的使用者、立法議會或者司考法律改革的跨國研究比較法的組織的減少，使這種具體的、實用的、功利的比較方法找不到萌發的肥沃土壤，使比較法學科處在某種“邊緣化”的境地。那么比較法的“邊緣化”主要體現在哪里呢?首先，雖然比較法學家把精力投在了比較法學科的研究上，但得到的引用卻非常少，并且比較法學家也不大為一般受教育公眾所關注;其次，比較法學家的作品，無法引起執業律師和法院的注意，即便是重大專題也無法引起關注;再次，貿易、金融以及社會交往的全球化始終不能引起對外國法了解的更大興致;最后，比較重要的就是比較法的邊緣化是比較法學者自身造成的——許多比較法學者贊成比較法學科為法律史和羅馬法所支配，而且比較法花費了大部分的時間與精力為法律史和羅馬法服務，而不是通過法律史和羅馬法來促進比較法，從而之前的比較法學者本身造成了比較法的邊緣化;另外一些比較法學者把比較法的重心著力于同新潮思想的結合，從而把比較法一步一步推向邊緣化。

這就是這一時期比較法的現狀:從英雄暮年到英雄之死。正如梅里曼寫到，“比較法在自己建造的狹小地牢里煎熬，由于其固執的自我設限的學術視野，而失去了陽光與空氣，”②當然這不僅是因為其自身原因，更多的是外在的阻撓和威脅，但我們無法否認的是比較法的發展正抓著一個重要的機會和黃金年代，存在躁動的、崛起的種種跡象，而要帶領比較法學科擺脫衰落和邊緣化的東西是與法律相關的商業，而不是哲學，是私有企業，而不是政府的鼓勵引導，是實踐的需要而不是學術的溫室，是政治而不是天才們。正如馬克西尼斯教授在《比較法:法院與書院——近三十五年史》一書中所說:“比較法學科曾經存在是因于一大批流亡者和發現比較法魅力的一群當地的天才人物，而現今在煥發比較法學科活力的過程中起作用的卻是各種事件。”

［ 注 釋 ］

①［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學出版社，2008:10．

②［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學出版社，2008:73．

［1］［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學出版社，2008:10．

［2］［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學出版社，2008:73．