試析離婚財產分割協議變更公證的不可行性

林劍鑾

長樂市公證處，福建 長樂350200

受人們生活環境、生活方式、婚戀觀等因素的變化影響，婚姻的穩定性受到越來越多的挑戰，離婚率逐年攀升。夫妻離婚后經常由于各種原因對離婚時雙方達成的子女撫養、財產分割等協議內容進行變更并達成新的協議，隨之來公證處申請辦理離婚協議變更公證的人也越來越多。就離婚協議的變更能否辦理公證，業界普遍認為關于子女撫養的變更公證因為父母子女關系的存在而可以辦理，但關于財產分割的變更則存在兩種截然不同的觀點:一種認為不能辦理，理由主要是離婚協議已生效具有法律效力，不應隨意變更;另一種則認為可以辦理，理由主要是協議變更是當事人雙方的真實意思表示，符合民法的意思自治這一基本原則。筆者贊同第一種觀點，現試將離婚財產分割協議變更公證的不可行性分析如下:

一、離婚財產分割協議變更公證缺乏理論前提

首先，離婚財產分割協議是一個民事法律行為，從民事法律行為的生效條件看，有效民事法律行為應當具備下列條件:1、行為人具有相應的民事行為能力;2、當事人的意思表示真實;3、不違反法律或者社會公共利益。原有的離婚財產分割協議完全滿足上述有效民事法律行為的三個構成要件，故在訂立時已生效具有法律效力，不應隨意撤銷或變更。若要撤銷或變更一個已成立并生效的民事法律行為，則需存在下列兩種情形之一:1、存在重大誤解的民事行為;2、民事行為成立時顯失公平。而離婚當事人均為成年人，其離婚時訂立財產分割協議完全是在相互了解、自愿、協商一致的基礎上所為的，基本上不存在上述可撤銷或可變更的情形。其次，從協議的標的看，離婚協議關于財產的分割是基于對夫妻共同財產的分割，這說明財產分割的前提是該財產屬于夫妻共同財產。這是由離婚協議的屬性決定的，離婚協議是以婚姻關系解除為前提的夫妻財產分割及子女撫養權歸屬等方面的約定，是特殊的復合性的合同。這種特殊性在學理上可定性為離婚協議系數個在效力上具有關聯性的身份法律行為的結合[1]。正是離婚協議的這種身份法律行為屬性，使得離婚財產分割協議不能置身份關系于不顧而簡單地認為只要是當事人雙方合意達成即可變更協議。原有的離婚財產分割協議一經訂立即具有法律效力，協議中對財產的歸屬已明確，若再對該財產進行變更協議，就性質而言，應該是不具有夫妻關系的雙方當事人就已屬于各自的財產與對方簽訂變更所有權的協議。若變更財產所有權是無償的，則是贈與性質的變更所有權協議;若變更財產所有權是有償的，則是買賣性質的變更所有權協議。也就是說，離婚雙方新訂立的財產協議是一個贈與性質的協議或買賣性質的協議，而非所謂的離婚財產分割變更協議，協議的標的物是所有權屬于其中一方的財產，而非夫妻共同財產。因此，從理論上講也就不存在離婚財產分割協議變更公證這一說。

二、離婚財產分割協議變更公證不符合有關法律規定

首先，《民法通則》第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解的以及顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。《合同法》第54條也規定，因重大誤解訂立的合同以及在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。由此可見，當事人行使撤銷權或變更權，須向法院或仲裁機關作出，而非向相對人作出，撤銷權或變更權的實現必須借助于法院仲裁機關的裁斷[2]，因此，有效的離婚財產分割協議要變更也須向法院或仲裁機關提出，而非向公證處申請變更。其次，根據《婚姻法》第39條的規定，夫妻離婚時雙方可對財產分割進行協商并訂立協議，所訂立的財產分割協議具有法律效力，受法律保護。任何一方無特殊原因，應接受這一決定所帶來的法律后果。雖然最高人民法院《關于適用＜婚姻法＞若干問題的解釋(二)》第9條規定:“男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理?！钡餐瑫r規定:“人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求?！币虼?，根據婚姻法的規定，離婚財產分割協議在離婚時一經訂立即具有法律效力，受法律保護，非因法定事由不能變更。這里的法定事由也就是須滿足最高院司法解釋所規定的兩個條件:一是男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔;二是訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形。即便滿足上述兩個條件，當事人要變更離婚財產分割協議，也應向法院起訴而不是由公證處進行變更。第三，來公證處申辦離婚財產分割協議變更公證的往往是要求對不動產的歸屬進行變更，因為財產標的若是動產，則當事人在離婚協議生效后一般就已交付占有使用，就不存在變更離婚協議的問題，即使要變更，也只要直接交付占有使用，而無需辦理所謂的變更公證。而財產標的若是不動產，則常因人們法律意識的淡薄或規避政策的需要等，在離婚協議生效后未去辦理變更登記，這時，可能就會有人認為依據《物權法》第九條第一款規定:“不動產物權的設立產、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”，因為離婚協議生效后未去辦理變更登記而致使協議關于不動產歸屬的約定無效，那么自然就可對離婚財產分割協議進行變更。對于這種觀點，筆者認為其忽略了該條款的除外規定，也就是《婚姻法》的上述相關規定。而且，在基于夫妻關系的產生、變更、消滅而引起的物權認定上，《物權法》的規定是一般規定，《婚姻法》則是特殊規定。從法理上講，特別法優于一般法，因此，離婚財產分割協議作為一種特殊的具有人身屬性的協議，適用的是《婚姻法》，在離婚協議簽訂時即生效。故離婚財產分割協議中的關于不動產所有權的約定，也并不必須辦理登記手續，而是與夫妻之間取得婚姻存續期間登記在對方名下財產的所有權一樣，不動產所有權的確認也是基于夫妻關系的變化而自離婚協議生效時隨之完成。

三、離婚財產分割協議變更公證不具實際可操作性

從公證實務操作上看，要審查一份協議是否可予以公證，首先要審查當事人的意思表示是否真實。而離婚協議在離婚時訂立，當事人雙方在離婚時應該已經充分考慮了各種情況并在平等協商基礎上訂立。若由于離婚后情勢變更導致當事人對關于子女撫養或財產歸屬產生新的意思表示，則如上述所言，父母子女之間的關系不會因婚姻的解除而不存在，因而子女撫養完全可以變更;動產若要變更也只需直接交付即可變更，無需公證，當事人也不會就此申請公證;只有不動產歸屬變更因為存在物權登記這個形式要件，當事人才會考慮要通過公證繞過物權登記這一形式要件來確定協議效力，這時，當事人的變更真實目的就難以考證，極有可能是為了規避法律或地方政策甚至是為了逃避債務而要求變更離婚財產分割協議，因而公證處無法準確判斷當事人的真實意思。其次要審查一份財產協議是否可予以公證，還要審查當事人對協議標的是否有處分權。顯然，原有的離婚財產分割協議已明確了財產的歸屬，不論其是否完成了物權登記，當事人一方已是事實物權人，對該財產才有處分權，而另一方則失去了處分權，因而也就無權再對離婚財產進行變更約定，不能辦理變更公證，只能如上所述簽訂買賣合同或贈與合同。

綜上，離婚財產分割協議在離婚時已發生法律效力，不應當非因法定事由及法定程序而發生變更，不能辦理離婚財產分割協議變更公證。

[1]許莉.離婚協議效力探析[J].華東政法大學學報，2011(1).

[2]王利民主編.民法[M].三版.北京:中國人民大學出版社，2010.