淺議我國《反家庭暴力法草案》征求意見稿*

西南石油大學第八批研究生創新基金資助項目(項目編號CXJJ2015010)。

魯淋淋

西南石油大學法學院，四川　成都　610500

?

淺議我國《反家庭暴力法草案》征求意見稿*

*西南石油大學第八批研究生創新基金資助項目(項目編號CXJJ2015010)。

魯淋淋

西南石油大學法學院，四川成都610500

摘要：近年來，頻頻發生的家庭暴力事件，廣泛引起人們的關注。2014年11月25日，國務院法制辦就《中華人民共和國反家庭暴力法草案》征求意見稿，公開向社會征求意見。這是我國關于家庭暴力的首次立法，在理論和實踐上具有重大意義。本文在肯定征求意見稿的基礎上，分析其可能存在的不足，并提出了完善建議，以寄我國婚姻家庭和諧，構建社會主義和諧社會。

關鍵詞：家庭暴力；立法；措施

一直以來，家庭暴力都是社會的隱痛。保障家庭中成員的人身權利，對于促進家庭和諧、構建社會主義和諧社會具有重大意義。近年來，頻頻發生的家庭暴力事件。如許洪濤毆打病重父親致死，云南沐正盈毆打五歲女兒致死，湖北朱朝春虐待前配偶致其自殺身亡等。慘痛的后果，引起全社會人民的思考。

一、我國家庭暴力立法現狀

在我國，對于家庭暴力問題，沒有單獨的立法規定，一直以來都規定在其他法律法規當中。《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第三款第(二)項規定，實施家庭暴力的，如調節無效則應判決準予離婚。對于什么是家庭暴力問題，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱司法解釋(一))第一條規定，(婚姻法第三十二條所稱)家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

近日來，關于反家暴立法呼聲越來越高。2014年11月25日，國務院法制辦就《中華人民共和國反家庭暴力法草案》征求意見稿<以下簡稱《征求意見稿》>》，公開向社會征求意見。只是我國首次針對家庭暴力單獨立法，具有重大的理論和實踐意義。

二、家庭暴力的概述

《征求意見稿》第二條規定：本法所稱的家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神方面的侵害。在本次《征求意見稿》中，把家庭暴力的客體范圍只規定在了身體和精神兩個方面。從世界各國來看，對于家庭暴力的客體，一般有四種分類：身體暴力、精神暴力、性暴力和財產暴力[1]。身體暴力是指行為人通過毆打、捆綁受害人或者限制受害人人身自由，使受害人產生恐懼的行為。精神暴力是指行為人通過侮辱、謾罵，不理睬、不予離婚，不給治病等手段對受害人進行精神上的折磨，使受害人產生屈辱、恐怖的行為。性暴力是指行為人強迫受害人以感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人的性器官等性侵害行為，主要表現為婚內強奸和性虐待兩種形式。財產暴力又稱為經濟控制，它是指行為人通過對夫妻共同財產和家庭收支狀況進行嚴格控制，摧毀受害人的自尊心、自信心和自我價值感，以達到控制受害人的目的。美國、加拿大、英國等國家把家庭暴力的客體范圍限制在身體、性和精神方面，韓國則是把性暴力排除在外，分為身體、精神和財產三個方面。我國婚姻法學專家巫昌禎教授認為“施暴行為涉及身體、性和精神等方面”[2]。在本次《征求意見稿》當中，明確規定了身體暴力和精神暴力。這是本次立法的一大進步。但沒有涉及到性暴力。性暴力是否屬于家庭暴力？學者之間的意見不一。本人認為，盡管性暴力難以界定其程度，在司法上也具有操作困難性，然而精神暴力也具備上述特點，既然《意見征求稿》將精神暴力明確規定在立法當中，因此，我們也可以把性暴力規定在立法當中。

家庭暴力的主體必須在家庭成員之間。關于家庭成員的界定，《征求意見稿》第二條第二款規定：本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬[3]。該《征求意見稿》有兩層含義：第一，明確將家庭暴力的主體界定為家庭成員之間；第二，共同生活在一起界定比較模糊，在界定在近親屬還在也包括配偶、父母、子女呢？如果不只包括近親屬，沒有居住在一起父母、子女、配偶發生毆打等事件，是否該認定為家庭暴力？還有，現實生活中，有大量的同居現象，還有離婚了仍居住在一起的現象，那同居者之間發生了家庭暴力，改如何認定？認定為故意傷害，還是家庭暴力呢？概念模糊不清，導致司法實踐難以操作。

三、國外反家庭暴力的優秀經驗

國外處理家庭暴力問題，一直以來在立法的實踐中早有研究。美國是反對家庭暴力的典型國家[4]。它通過五項措施來反對家庭暴力。第一是設置民事保護令。這是美國法律賦予受害人最直接、最有效的法律救濟手段。民事保護令是指，是法院為保護特定人，使其免受家庭暴力的侵害而發布的強制性的禁止家庭暴力加害人為某些特定行為的命令或判決。它允許婦女先不提出離婚請求，而單獨向法院申請民事保護令，受害人可以根據施暴者施暴的不同情況，申請“臨時保護令”或者“保護令”。第二是實行社區警務戰略，要求警察積極主動的介入到家庭暴力中去，對于正在實行家庭暴力的行為人，即使沒有逮捕令狀也可以將行為人逮捕。三是檢察院強制性起訴。家庭暴力案件，在民事案件與刑事案件來回徘徊，嚴重了構成刑事案件，結果輕微可能構成民事案件或者治安案件。美國有些州針對這一情況，排除了檢察院的自由裁量權，強制性的要求檢察院向法院提起公訴。即使受害人明確表示要求撤訴，并且拒絕支持公訴行為，檢察院仍然要繼續這個案件的訴訟過程。四是成立專門的家庭暴力專審法庭。五是采用排除合理懷疑的證據規則，只要證明不違法即可。大大的減輕了受害人的證明責任。加拿大針對家庭暴力案件，跟美國一樣，采取了警察積極介入的模式，同時，加拿大把性暴力上升到犯罪層面，規定了“性侵犯罪”，用刑法來對性暴力進行處罰，具有懲罰性和強制性的特點。在加拿大，所有的家庭暴力都是犯罪。澳大利亞對發生的家庭暴力事件，要求警察積極進行處理，要制作家庭突發事件報告，拘留行為人，并在必要時，在受害人的申請下，由法院頒布干涉令。

在《征求意見稿》當中，立法目的是從預防和處理家庭暴力兩個方面進行設置的。家庭暴力的預防主要是要做好宣傳工作。從國家層面開始，然后社會組織，用人單位、新聞媒體、司法行政機關和婚姻登記機關要依法做好反對家庭暴力的宣傳工作。

在處理家庭暴力方面，家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬，也可以直接向公安機關報案。公安機關接到家庭暴力報案后應該立即出警。把公安機關介入到家庭暴力當中來，是我國家里暴力立法的一個重大進步。公安機關具有全國覆蓋性廣、能夠快速出警等特點。特別是它的派出結構——派出所更是深入廣大人民群眾中，因此，把公安機關介入到家里暴力中來，是一個合理之舉[5]。但是，仍存在著一些問題。公安機關是被動的，不具有主動性。在前面的國外家庭暴力研究中，美國、加拿大等國家的警察都是積極主動的進入到家庭暴力當中。而我國《征求意見稿》規定的是公安機關在接到報案后才快速出警。如果沒有接到報案，是否公安機關就不出警？《征求意見稿》還規定，對家庭暴力行為，任何組織和公民有權勸阻、制止，或者向公安機關報案。現在這個時代，“各人自掃門前雪，哪管他人瓦上霜”，報案的人有沒有先不論，就對任何組織進行分析。任何組織包括所有的組織嗎？用人單位，居委會，村委會等？這是一種權利，那對家庭暴力行為進行制止過程中出現的傷害如何認定？

四、完善《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>的建議

本次《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>是我國首次對家庭暴力進行的立法，具有開創性的意義。但是，《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>當中，對于預防和處置家庭暴力，都是條文上的規定，少有具體的實質意義操作的內容。因此，本文針對《反家庭暴力法草案》，提出自己的一些建議。

(一)在證據規則

1.合理分配舉證責任

在證據規則上，合理分配舉證責任。《反家庭暴力法草案》第三十二條規定，民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應當合理分配舉證責任。在本次<征求意見稿>當中，沒有明確提出如何合理分配舉證責任。只是在第三十二條第二款規定，受害人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集。家庭暴力案件屬于民事案件，根據“誰起訴誰舉證”的原則，受害人應當承擔舉證責任，但由于家庭暴力的舉證，特別是對精神暴力的舉證，對于受害人來說是比較困難的。因此人民法院應當根據情況合理的分配舉證責任。美國在刑事訴訟證據中，采取“排除合理懷疑”的證據規則[6]。我國可以借鑒和使用。“排除合理懷疑”是指“只要受害人對其提供的證據證明不屬于非法證據的證明標準，達到“蓋然性占優勢”程度即可。這種證據的舉證制度，運用到家庭暴力案件中，大大減輕了被害人的舉證難度和壓力，提高了受害者勝訴的機率。

2.運用高科技技術取證

家暴暴力一般發生在房屋中，這給取證帶來了不方便。房屋內，是屬于家人的私密空間，施暴者進行完家庭暴力，只是一個過程和行為，公安機關有時候無法取證。最近在美國，一種電子監控的已經被研發出來。它可以根據受害者的申請，在它家隱蔽地方裝上電子監控設備。當施暴者進行施暴行為，就會把電子監控完整的記錄下來。可以作為證據在法庭上使用。

(二)完善《反家庭暴力法草案》

如前述提到，《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>中，對于家庭暴力的定義狹隘，不能滿足現實生活的需要。因此，本文提出以下建議：

1.把性暴力增加到家庭暴力客體中

<征求意見稿>中將家庭暴力定義為“家庭成員之間實施的身體、精神方面的侵害。把家庭暴力的客體范圍限定在身體和精神兩個方面。但隨著社會的發展，性暴力也成為影響家庭和諧、社會和睦的因素之一。社會上出現越來越多關于性虐待和婚內強奸事件，尤其是這幾年，上海、四川、安徽，河南等地向后發生婚后丈夫強迫妻子與其進行性行為的案件。因此，把性暴力增加到家庭暴力的客體范圍，是現實的需要。

2.明確將家庭暴力規定為犯罪行為

目前全球已有125個國家將家庭暴力規定為刑事犯罪[7]。我國《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>第三十二條規定，家庭暴力構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。沒有將其規定未刑事犯罪，只是根據家庭暴力情節、行為及后果的輕重，分別由公安機關或者司法機關追究責任。本文作者建議將家庭暴力規定為犯罪行為。之前學術界一直在太討論性暴力應該如何定性。性暴力分為婚內強奸和性虐待。婚內強奸到底定性為強奸罪還是家庭暴力？如果定義為家庭暴力，根據家庭暴力的處置相關規定，就可能只受到治安處罰，而逃避法律的懲罰。如果將將家庭暴力規定為犯罪行為，婚內強奸就屬于犯罪，由此則不必區分婚內強奸屬于強奸罪還是家庭暴力，直接將它納入家庭暴力的規定。同理，性虐待則不必區分到底為故意傷害還是強奸，跟婚內強奸一樣，納入《反家庭暴力法草案》中。加拿大還將婚內強奸規定為“性侵犯罪”，上身到層面。我國大可不必如此麻煩，直接全部納入家庭暴力當中即可。

(三)實施社區警務戰略

目前，社區警務，流動警務在我國流行起來。社區警務戰略是一種警察積極主動加入到家庭暴力中的干預模式。在《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>當中，只是規定了公安機關在接到報案后立即出警。這體現我國公安機關在家庭暴力案件中處于一種消極的干預模式。這不利于《反家庭暴力法草案》的立法理念及宗旨。因此，根據家庭暴力發生的隱秘性，設置社區警務是很有必要的。社區警務戰略是對警察執法的一種換位思考。畢竟自古以來，家庭暴力屬于“家事”，對于警察來說不是一件容易處理的事。現在的人們都希望警察介入到家庭暴力案件中來，能夠威懾和制止反復發生的家庭暴力。但是由于家庭暴力事件的反復性，對于受害者來說，警察的威懾力遠遠不夠夠。如何能夠在短期內有效的防止家庭暴力的發生，才是她們需求的。而在本次<征求意見稿>中，對于家庭暴力的預防和處置，在預防當中，只是規定了如何宣傳家庭暴力的內容，在處理方面，根據不告不理的原則，只有受害人或者其法定代理人等向公安機關報案，才能獲得救濟與幫助。該<征求意見稿>的規定，不能滿足人民對于警察的期待。因此，實施社區警務戰略，顯得尤其必要。

五、結語

此次《反家庭暴力立法》<征求意見稿>是我國在家庭暴力上邁出的重大一步，對各機關單位預防和處置家庭暴力做出了相應規定。自古以來，在家庭暴力中深受其害的都是婦女、兒童和老人這些弱勢群體。關愛弱勢群眾，是我們每一個人的義務和責任。本文根據《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>的相關規定，提出了自己的思考和建議。希望《反家庭暴力法草案》可以通過施行，希望婦女、兒童和老師得到世界的關愛。

[參考文獻]

[1]榮維毅，黃列.家庭暴力對策與干預[M].北京：中國社會科學出版社，2005.

[2]陳葦.論預防和制止我國家庭暴力的法律對策[M].北京：群眾出版社，2000.

[3]榮維毅，宋美婭主編.反對針對婦女的家庭暴力——中國的理論與實踐[M].北京：中國社會科學出版社，2002.

[4][美]波拉-F.曼格姆.“受虐婦女綜合證證據的重新概念化：檢控機關對有關暴力的專家證詞的利用”[J].黃列譯.環球法律評論，2003.

[5][英]瑪麗安·海斯特.“家庭暴力——英國調研概覽”[A].中國法學會英國文化委員會中國法學會法學婚姻研究會，中國人民大學婚姻家庭研究所編.防治家庭暴力研究[C].北京：群眾出版社，2000.

[6]陳靜霞.“淺析家庭暴力的特征形成原因及其對策”[N].甘肅日報，2007-5-23(007).

作者簡介：魯淋淋(1991-)，女，漢族，四川廣安人，西南石油大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)35-0060-03